Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.11.2012 по делу n А69-506/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Российской Федерации, принимая во внимание установленный Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, пришла к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее – Порядок) проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В соответствии с положениями пунктов 2.1 и 2.2 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Из приведенных норм Порядка следует, что определение временного интервала зависти от целей исследования и особенностей исследуемого товарного рынка.

Данный вывод соответствует положениям части 9 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, в соответствии с которой временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Антимонопольный орган при проведении анализа конкурентной среды на товарном рынке добычи и реализации каменного угля в качестве временного интервала определил период:                         2010 год - 9 месяцев 2011 года, проведя тем самым ретроспективный анализ.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае необходимость проведения анализа оценки состояния конкурентной среды была обусловлена заявлением Службы по тарифам Республики Тыва и Министерства промышленности и энергетики Республики Тыва об обоснованности прогнозной цены за 1 тонну каменного угля на 2012 год, то есть повышение цены товара в будущем. С учетом указанной цели антимонопольный орган должен был проанализировать факторы на данном товарном рынке, которые сложатся после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль (после повышения цены), следовательно, необходимо было произвести учет существующего состояния конкуренции на момент проведения исследования и воздействие предполагаемых действий на состояние конкуренции, что соответствует условиям проведения перспективного анализа.

Доводы ответчика об обратном со ссылкой на необходимость установить обстоятельства доминирования на момент проведения анализа и включения хозяйствующего субъекта в соответствующий реестр не влияют на вышеуказанные выводы, поскольку проведение перспективного анализа не исключает необходимость исследования состояния конкуренции, существующего на момент проведения исследования; при этом в рассматриваемом случае Тывинскому УФАС России согласно поступившим обращениям было необходимо установить условия, которые в будущем сложатся на товарном рынке добычи и реализации каменного угля.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет ссылки заявителя на неизменность указанного товарного рынка, наличие барьеров для вхождения на него других хозяйствующих субъектов, так как указанные обстоятельства антимонопольным органом в полном мере не анализировались, в том числе не определялся круг субъектов, планирующих войти на указанный товарный рынок. Кроме того, данные доводы не исключают необходимость проведения полноценного перспективного анализа товарного рынка

Порядок определения продуктовых границ товарного рынка установлен разделом 3 Порядка. Так, в соответствии с пунктом 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара;            выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктами 3.2, 3.3, 3.4 Порядка определены условия предварительного определения товаров, в том числе данными пунктами установлено, что:

- определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара;

- предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Пункты 3.5, 3.6 и 3.7 Порядка определяют условия выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Пункты 3.8, 3.9, 3.10, 3.11 Порядка устанавливают методы выявления взаимозаменяемых товаров и раскрывают их.

Судом апелляционной инстанции из спорного аналитического отчета установлено, что антимонопольным органом в качестве продуктовых границ товарного рынка определена добыча и реализация каменного угля. Антимонопольным органом также в ходе анализа установлено и в отчете отражено, что взаимозаменяемым товаров  может быть природный газ, продукты переработки нефти, в том числе, мазут, горючие ископаемые (сланцы, торф). При этом антимонопольным органом выявлено, что торф и природный газ не могут быть заменителями ввиду того, что торф в республике не добывается, а газопровод отсутствует.

С учетом результатов анализа полученной из районных администраций Республики Тыва и Министерства промышленности и энергетики Республики Тыва информации, как это указано в аналитическом отчете, Тывинским УФАС России установлено, что потребность предприятий и населения в топливе имеется только по двум видам топлива: уголь и дрова.

В соответствии с положениями статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006    № 135-ФЗ под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа относительно определения товара как добыча и реализация каменного угля.

Однако определение взаимозаменяемых товаров в соответствии с вышеуказанными нормами, в том числе предполагает выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики. Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг (пункты 3.5, 3.6 Порядка).

Из рассматриваемого аналитического отчета не следует, что антимонопольным органом при определении взаимозаменяемых товаров выявление товаров происходило с помощью экспертных оценок или путем анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг. Соответствующие ссылки на общероссийские классификаторы в аналитическом отчете отсутствуют.

Пунктом 1.5 Порядка установлено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются:  данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом в ходе анализа продуктовых границ товарного рынка были использованы ответы  районных администраций Республики Тыва. При этом из запросов Тывинского УФАС России следует, что им запрашивалась информация о потребности населения и предприятий в запасе дров и угля с указанием количества. В адреса предприятий теплоэнергетики (ОАО «Кызылская ТЭЦ», ГУП «Ак-Довурактепло»,                               ГУП РТ «Хову-Аксытепло», ГУП «Прогресс-Тепло») были направлены запросы о замене добываемой обществом марки угля на другие марки, при том, что антимонопольный орган выявил потребность населения и в угле и в дровах. Каких-либо запросов в органы статистики с целью определения хозяйствующих субъектов, осуществляющих добычу и последующую реализацию продуктов, которые расценены Тывинским УФАС России в качестве  взаимозаменяемых с каменным углем, антимонопольным органом не было направлено. Следовательно, антимонопольным органом сделан преждевременный вывод о невозможности замены угля на иной товар.

Кроме того, антимонопольный органа, делая вывод о том, что потребность населения и организаций в угле гораздо выше, чем в дровах, в соответствии с пунктами 3.2, 3.3 Порядка мнение покупателей не устанавливал. При этом в нарушение  пункта 3.3 Порядка при проведении анализа антимонопольный орган не анализировал оптовый рынок и розничный рынок обособленно с учетом того, что разные группы потребителей признаются действующими на разных товарных рынках, поскольку общество может устанавливать разные цены на один тот же товар для разных групп потребителей.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что Тывинское УФАС России при выявлении взаимозаменяемых товаров не воспользовалось установленными методами, а именно: «тест гипотетического монополиста» не проводило, расчет показателя перекрестной эластичности спроса не производило; анализ ценообразования и фактор целесообразности (временного интервала и процент издержек в процессе потребления) не изучало.

Таким образом, антимонопольным органом допущены нарушения требований раздела III Порядка, в том числе не проведены обязательные процедуры и анализы, в этой связи в аналитическом отчете отсутствуют необходимые выводы и расчеты, а сделанный анализ динамики цен и спроса не корректен; мнение конечных потребителей угля о взаимозаменяемости товаров, на котором должно основываться определение продуктовых границ рынка, фактически не выяснялось; в аналитическом отчете отсутствует информация о том, как учитывалось мнение покупателей о взаимозаменяемости товаров. Следовательно, процедура определения товарного рынка антимонопольным органом не соблюдена.

Статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ определено, что товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Пунктом 4.1 Порядка установлено, что процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар