Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.11.2012 по делу n А69-506/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка).

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Содержание метода «тест гипотетического монополиста», раскрытое в пункте 4.6 Порядка, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка.

Таким образом, определение географических границ должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или сразу несколькими методами, при этом применение конкретного метода или их совокупности также должно быть обосновано и соответствовать целям исследования.

В соответствии с разделом 4 спорного аналитического отчета географические границы исследуемого товарного рынка определены антимонопольным органом методом фактических районов продаж, географические границы товарного рынка приняты географические границы Республики Тыва. Применение данного метода антимонопольный орган обосновал тем, что, как правило, регионы производства и потребления угля совпадают по причине изначально заложенного принципа снижения транспортных издержек. В этой связи ответчик также сослался на труднодоступность регионов Республики Тыва и на данные статистики, согласно которым за 2010 год ввоз угля из Республики Хакасия составил 0,6 %  от годовой потребности населения и предприятий Республики Тыва.

Как указано выше, в соответствии с положениями Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть документально обосновано, что, в том числе предполагает непосредственное указание цифровых и иных данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к тому или иному выводу. Антимонопольный орган, отказываясь от использования метода «тест гипотетического монополиста», не указал конкретные обстоятельства отказа, в том числе стоимость соответствующих транспортных издержек в расчете на единицу угля.

В соответствии с положениями пунктов 4.2, 4.3 Порядка при определении географических границ товарного рынка, а также при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем во внимание, в том числе необходимо принимать информацию о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы); об организационно-транспортных схемах приобретения товара приобретателями; о возможности перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; о расходах, связанных с поиском и приобретением товара, а также транспортных расходах.

В свою очередь рассматриваемый аналитический отчет Тывинского УФАС России данную информацию и ее анализ в полном объеме не содержит. Использованные антимонопольным органом статистические данные относятся к периоду 2010 года, сведения относительно 2011 года ответчиком не анализировались, что тем более имеет существенное значение, поскольку в рассматриваемом случае с учетом цели проведения анализа необходимо было провести перспективный анализ товарного рынка добычи и реализации каменного угля.

Согласно разделу V Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке (пункты 5.1, 5.2 Порядка).

Из раздела 5 аналитического отчета следует, что Тывинским УФАС России в ходе проведения анализа на основании данных, представленных Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Республики Тыва, Тыванедра выявлено 2 хозяйствующих субъекта,  занимающихся  добычей  и  реализацией  каменного  угля  на  территории Республики Тыва: ООО «ТГРК» и ЗАО «Енисейская промышленная компания».

Однако, принимая во внимание, что антимонопольным органом некорректно определены географические границы товарного рынка добычи и реализации каменного угля, а также - товарные границы данного рынка, суд апелляционной инстанции считает, что количество выявленных антимонопольным органом хозяйствующих субъектов не является достоверным и не соответствует фактическому перечню хозяйствующих субъектов, которые могут участвовать как на товарном рынке по реализации каменного угля, так и иных продуктов со схожими качественными характеристиками.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5.5 Порядка если на рынке действует небольшое количество приобретателей (менее 15), то выявляются хозяйственные связи этих приобретателей с продавцами. В свою очередь антимонопольный орган данные обстоятельства не устанавливал и не анализировал, в том числе применительно к разным товарным рынкам (оптовая и розничная продажи).

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Согласно пункту 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Таким образом, для определения объема товарного рынка, а, в последствии, доли на нем                     ООО «ТГРК», необходимо полное и достоверное установление временного интервала, продуктовых и географических границ рассматриваемого товарного рынка, а также состава хозяйствующих субъектов.

При изложенных обстоятельствах  анализ  состояния конкуренции, оформленный аналитическим отчетом, проведен антимонопольным органом с нарушением установленного Порядка, что может свидетельствовать о том, что  доли хозяйствующих субъектов, в том числе  ООО «ТГРК»  на товарном рынке добычи и реализации каменного угля за 2010 год и 9 месяцев 2011 года определены недостоверно. Следовательно, включение общества в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, является неправомерным.

С учетом изложенного согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции от 04 июля 2012 года об удовлетворении требования общества следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации  ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «04» июля 2012 года по делу                   № А69-506/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи:

Г.Н. Борисов

О.А. Иванцова