Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.11.2012 по делу n А33-20177/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что  оспариваемые распоряжение от 05.09.2011 № 185, действия (бездействие) сотрудников полиции 12 МОРО ОРЧ с дислокацией в г. Норильске ЭБиПК № 3 ГУ МВД России по Красноярскому краю являются законными и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции правильным.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Статьей 2 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Согласно статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»  при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия:

1. Опрос.

2. Наведение справок.

3. Сбор образцов для сравнительного исследования.

4. Проверочная закупка.

5. Исследование предметов и документов.

6. Наблюдение.

7. Отождествление личности.

8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.

10. Прослушивание телефонных переговоров.

11. Снятие информации с технических каналов связи.

12. Оперативное внедрение.

13. Контролируемая поставка.

14. Оперативный эксперимент.

Пунктом 1 части 2 статьи 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 09.06.2005 №327-О указано, что исходя из смысла Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление; когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, то проведение оперативно-розыскных мероприятий в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 должно быть прекращено.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 №3-ФЗ    «О полиции» полиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляются, в том числе, права проводить оперативно-разыскные мероприятия; производить при осуществлении оперативно-разыскной деятельности изъятие документов, предметов, материалов и сообщений и иные предусмотренные федеральным законом действия.

Приказом МВД РФ от 30.03.2010 №249 в целях обеспечения законности и обоснованности проводимого сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и исключения нарушений прав и законных интересов физических и юридических лиц утверждены Инструкция о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (приложение №1) (далее – Инструкция №249), Перечень должностных лиц органов внутренних дел, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (приложение №2).

В соответствии с пунктом 27 указанного Перечня уполномоченным лицом на издание такого распоряжения указан Министр внутренних дел, начальник главного управления, начальник управления внутренних дел по субъекту Российской Федерации.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о вынесении оспариваемого распоряжения от 05.09.2011 № 185  уполномоченным лицом.

В соответствии с пунктом 1 Инструкции №249 настоящая Инструкция определяет порядок проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Согласно пункту 2 Инструкции №249 проведение обследования назначает должностное лицо органа внутренних дел, уполномоченное издавать распоряжения о проведении обследования, путем вынесения соответствующего распоряжения по установленной форме (приложение №1).

Руководитель несет персональную ответственность за обоснованность издания распоряжения.

Распоряжение регистрируется в специальном журнале (приложение № 2).

Приложением № 1 к Инструкции установлен образец бланка распоряжения.

Из содержания образца бланка распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков  местности и транспортных средств следует, что в нем излагаются имеющиеся сведения, указывающие на признаки нарушения законодательства, влекущего уголовную ответственность; постановление, поручение, запрос. При этом в примечании к образцу бланка распоряжения указано на недопустимость разглашения сведений, составляющих государственную или иную охраняемую законом тайну, при указании названных сведений.

В оспариваемом распоряжении от 05.09.2011№ 185 основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия указано на наличие в 12 МОРО ОРЧ с дислокацией в г.Норильске ЭБиПК № 3 ГУ МВД России по Красноярскому краю информации, содержащей сведения о признаках совершенного противоправного деяния в период времени с 2008 года по настоящее время руководством ООО «ПСМО «Норильскстрой», но отсутствие достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, что соответствует требованиям пункта 1 части 2 статьи 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии у ответчика предусмотренных Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» правовых оснований для вынесения оспариваемого распоряжения от 05.09.2011 №185 и совершения действий по изъятию документов и имущества, неуказании в оспариваемом распоряжении оснований и мотивов проведения оперативно-розыскных мероприятий, проверены судом апелляционной инстанции и признаны необоснованными.

Суд первой инстанции принял во внимание довод ответчика о неуказании в оспариваемом распоряжении  иных сведений, составляющих охраняемую законом тайну.

В соответствии с частью 2 статьи 24 Конституции Российской Федерации органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

В силу непосредственного действия данной конституционной нормы любая информация, за исключением сведений, содержащих государственную тайну, сведений о частной жизни, а также конфиденциальных сведений, связанных со служебной, коммерческой, профессиональной и изобретательской деятельностью, должна быть доступна гражданину, если собранные документы и материалы затрагивают его права и свободы, а законодатель не предусматривает специальный правовой статус такой информации в соответствии с конституционными принципами, обосновывающими необходимость ее особой защиты.

Ограничение права, вытекающего из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации, допустимо лишь в соответствии с федеральным законом, устанавливающим специальный правовой статус не подлежащей распространению информации, обусловленный ее содержанием, в том числе наличием в ней данных, составляющих государственную тайну.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 09.06.2005        №327-О Конституция Российской Федерации (статья 55, часть 3) допускает в конституционно значимых целях возможность соразмерного ограничения федеральным законом прав и свобод человека и гражданина. Ряд такого рода ограничений предусматривается Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», которым в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств обязанность выявлять, предупреждать, пресекать и раскрывать преступления, а также выявлять и устанавливать лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, возлагается на органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность (статья 2).

Согласно пункту 4 статьи 5 Закона Российской Федерации  от 21.07.1993 № 5485-1                       «О государственной тайне», пункту 85 Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 №1203, государственную тайну составляют сведения в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности: о силах, средствах, об источниках, о методах, планах и результатах разведывательной, контрразведывательной, оперативно-розыскной деятельности и деятельности по противодействию терроризму, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения.

Действительное наличие установленного пунктом 1 части 2 статьи 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия в виде сведений о признаках совершенного руководством ООО «ПСМО «Норильскстрой»  противоправного деяния, составляющих государственную тайну, подлежит проверке судом исходя из позиции Европейского суда по правам  человека, изложенной в постановлении от 06.12.2007 «Дело «Лю и Лю (Liu and Liu) против Российской Федерации» (жалоба N 42086/05).

Европейский Суд по правам человека указал, что даже если речь идет о государственной безопасности, концепции законности и верховенства права в демократическом обществе требуют, чтобы на меры, влияющие на основополагающие права человека, распространялась бы некая состязательная процедура в независимом органе государственной власти, компетентном оценивать причины принятия решения и соответствующие доказательства, при необходимости с соответствующими процессуальными ограничениями при использовании информации, имеющей гриф ограниченности пользования. Частное лицо должно иметь возможность обжаловать утверждение представителя исполнительной власти о том, что речь идет о государственной безопасности. Хотя мнение представителя исполнительной власти о том, что представляет собой угрозу государственной безопасности, будет, естественно, иметь большой вес, независимый орган государственной власти должен иметь возможность отреагировать в случаях, когда ссылка на концепцию государственной безопасности необоснованна или свидетельствует о толковании «государственной безопасности» способом, который является незаконным или противоречащим здравому смыслу и произвольным. Без таких гарантий органы внутренних дел или иные органы государственной власти будут иметь возможность произвольно посягать на права, защищаемые Конвенцией.

Европейский Суд по правам человека признал, что когда речь идет о государственной безопасности, использование конфиденциальных материалов неизбежно. Тем не менее, это не означает, что органы государственной власти могут быть освобождены от эффективного контроля со стороны внутригосударственных судов в каждом случае, когда они (власти) утверждают, что дело касается государственной безопасности и терроризма. Можно применить процедуры, которые совмещают обеспечение законных требований безопасности применительно к характеру и источнику разведданных и предоставление лицу в то же время существенных гарантий справедливости во время процесса.

Непредставление соответствующей информации суду лишит его возможности оценить утверждение ответчика о законности проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении заявителя, проверить соответствие указанного утверждения фактическим обстоятельствам дела. В целях полного, объективного и правильного рассмотрения настоящего дела, предоставления заявителю достаточных гарантий против произвольного осуществления оперативно-розыскных мероприятий суд апелляционной инстанции посчитал необходимым исследовать и оценить засекреченные документы о признаках совершенного руководством                 ООО «ПСМО «Норильскстрой»  противоправного деяния.

Судом в закрытом судебном заседании исследованы материалы дела предварительной оперативной проверки: рапорт от 12.08.2011 №548с, выписка от 04.08.2011 №535с, выписка             от 04.08.2011 №536с, выписка от 04.08.2011 №537с, рапорт от 12.08.2011 №584с, выписка               от 05.09.2011 №672с, справка от 25.10.2011 №811с, справка от 25.10.2011 №812с, рапорт                   от 26.10.2011 №91с, справка от 25.10.2011 №814с, распоряжение от 05.09.2011 №185, распоряжение от 05.09.2011 №186, рапорт от 09.09.2011, рапорт от 18.08.2012 №613с,                    справка-меморандум от 16.02.2012 №147с, постановление от 16.02.2012 №148с.

Суд апелляционной инстанции установил, что наличие основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия в виде имеющихся у ответчика сведений  о признаках совершенного руководством ООО «ПСМО «Норильскстрой» противоправного деяния в период времени с 2008 года по настоящее время подтверждается указанными документами.

Учитывая специальный правовой статус таких сведений, обосновывающий необходимость их особой защиты, конкретное содержание сведений о признаках совершенного руководством ООО «ПСМО «Норильскстрой» противоправного деяния, послуживших основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия, не подлежало