Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.11.2012 по делу n А33-20177/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

указанию в оспариваемом распоряжении от 05.09.2011 №185 в связи с недопустимостью разглашения сведений, составляющих государственную тайну.

При таких обстоятельствах, оперативно-розыскное мероприятие проведено при наличии основания, установленного Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Довод заявителя о том, что в нарушение пункта 3 Инструкции №249 в оспариваемом распоряжении не приведена ссылка на мотивированный рапорт в качестве основания вынесения распоряжения от 05.09.2011 № 185, судом первой инстанции отклонен по мотиву того, что в образце бланка распоряжения не предусмотрено обязательное отражение наличие такого рапорта.

Согласно пункту 3 Инструкции №249 для принятия решения о назначении проведения обследования сотрудник подразделения органа внутренних дел, правомочный осуществлять оперативно-розыскную деятельность, располагающий сведениями о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства Российской Федерации, в случае, если не имеется достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, с согласия непосредственного начальника представляет руководителю мотивированный рапорт.

В рапорте для проведения обследования должны быть изложены основания, указанные в статье 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», принятые меры по получению информации, подтверждающей достоверность имеющихся сведений, и их результаты, предшествовавшие выводу сотрудника о необходимости проведения обследования; дата, время и место проведения обследования.

Исследовав засекреченные материалы дела предварительной оперативной проверки, суд апелляционной инстанции установил, что решение о назначении проведения обследования принято после представления руководителю мотивированного рапорта, в котором были изложены предусмотренные пунктом 3 Инструкции №249 сведения. Таким образом, ответчиком соблюдены указанные требования Инструкции №249 при назначении оперативно-розыскного мероприятия в виде обследования помещений.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии у органов полиции права на изъятие документов, отражающих финансовую, хозяйственную деятельность организации, в отсутствие зарегистрированного сообщения о преступлении, судом не принимается.

В соответствии со статьей 143 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, чем указанные в статьях 141 и 142 настоящего Кодекса, принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления. Однако глава 19, в которой расположена настоящая статья, закрепляет поводы и основания для возбуждения уголовного дела; в настоящем же случае речь идет об оперативно-розыскных мероприятиях.

Согласно пункту 16 Инструкции «О порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации заявлений, сообщений и иной информации о происшествиях», утвержденной приказом МВД России от 04.05.2010 № 333,  в Книге учета сообщений о происшествиях регистрируется, в том числе, рапорт сотрудника органа внутренних дел об обнаружении признаков преступления.

Вместе с тем, исходя из положений инструкции «О порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации заявлений, сообщений и иной информации о происшествиях», утвержденной приказом МВД России от 04.05.2010 № 333, действовавшей в момент проведения ОРМ, следует, что указанной инструкцией определен порядок регистрации сведений о происшествиях, поступающих от граждан, а не при проведении оперативно-разыскных мероприятий.

Доводам заявителя о том, что распоряжение от 05.09.2011 №185 в нарушение Инструкции №249 не имеет необходимых реквизитов, подписано с открытой датой, без присвоения ему номера, не зарегистрировано в специальном журнале, дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 Инструкции  №249 распоряжение регистрируется в специальном журнале (приложение № 2). Образец бланка журнала учета распоряжений о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств предполагает отражение в журнале следующей информации: номер распоряжения, дата вынесения распоряжения, объект гласного оперативно-розыскного мероприятия, кому выдано (ответственный исполнитель), роспись в получении (дата) примечания.

В соответствии с пунктом 2 распоряжения от 05.09.2011 № 185 проведение оперативно-розыскного мероприятия поручено сотрудникам 12 МОРО ОРЧ с дислокацией в г. Норильске ЭБиПК № 3 ГУ МВД России по Красноярскому краю.

Оспариваемое распоряжение зарегистрировано в установленном порядке в журнале учета соответствующих распоряжений, что подтверждается материалами дела.

С учетом обязательного заполнения графы 5 образца бланка журнала (роспись в получении) довод заявителя о том, что указанный журнал подлежит ведению исключительно по месту вынесения распоряжений, обоснованно отклонен судом.

В соответствии с пунктом 6 Инструкции №249 перед началом обследования сотрудник предъявляет представителю юридического лица либо физическому лицу для ознакомления распоряжение о проведении обследования и вручает его копию под роспись.

Как утверждает заявитель и не оспаривает ответчик, перед началом оперативно-розыскного мероприятия 05.09.2011 в помещении заявителя сотрудниками полиции был предъявлен подлинник распоряжения от 05.09.2011 № 185 с синей печатью. Таким образом, сотрудниками полиции соблюдены требования пункта 6 Инструкции №249, право                                                       ООО «ПСМО «Норильскстрой» на ознакомление с распоряжением о проведении в отношении него гласного оперативно-розыскного мероприятия не нарушено.

При отсутствии сомнений в подлинности распоряжения №185  о проведении обследования то обстоятельство, что оно фактически вынесено 03.09.2011, а зарегистрировано 05.09.2011, не свидетельствует о незаконности данного распоряжения, и проведенного на его основании оперативно-розыскного мероприятия или каком-либо нарушении прав и законных интересов заявителя.

Доводы апелляционной жалобы  об отсутствии у сотрудников полиции правовых оснований для совершения действий по изъятию документов и имущества, подлежат отклонению с учетом установленного основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия, положений           части 1 статьи 15 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», пункта 7 Инструкции №249.

Пунктом 4 распоряжения от 05.09.2011 №185 указано на необходимость в рамках мероприятия провести осмотр, изучение и изъятие предметов (включая электронные носители), документов (или их копий), имеющих отношение к устанавливаемой противоправной деятельности, при этом в установочной части распоряжения указано на предполагаемый период совершения противоправного деяния: с 2008 года по настоящее время.

Осуществляя изъятие необходимых документов, сотрудники полиции действовали в пределах своих полномочий.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в определении от 09.06.2005 № 327-О целью оперативно-розыскных мероприятий является сбор юридически значимой информации, ее последующая проверка, сопоставление и оценка фактов.

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье 6 настоящего Федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Пунктом 7 Инструкции №249 предусмотрено, что при проведении обследования сотрудник вправе изымать документы (либо их копии), предметы, материалы в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В связи с этим суд апелляционной инстанции не принимает ссылку заявителя на представление прокурора                   г. Норильска от 09.11.2011 №791ж-2011 об устранении нарушений закона об оперативно-розыскной деятельности.

Для удостоверения факта, содержания, хода проведения и результатов изъятия к участию в изъятии документов (либо их копий), предметов, материалов в обязательном порядке приглашаются не менее двух дееспособных граждан, достигших возраста восемнадцати лет, не заинтересованных в исходе изъятия, не состоящих с лицами, участвующими в изъятии, в родстве или свойстве, а также не подчиненных и не подконтрольных указанным лицам.

Изъятие документов, предметов, материалов должно производиться с обязательным составлением сотрудником, осуществившим изъятие, протокола в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Протокол изъятия составляется в двух экземплярах, один из которых передается представителю юридического лица или физическому лицу, у которых произведено изъятие.

Статьей 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации установлены основания и порядок производства выемки. В силу частей 1, 2 указанной статьи при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.  Выемка производится в порядке, установленном статьей 182 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными настоящей статьей.

Статьей 166 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации установлены требования к протоколу следственного действия.

Протокол обследования (изъятия) от 05.09.2011 составлен с соблюдением требований, установленных статьей 166 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 8 Инструкции №249, в нем указаны место и дата производства оперативно-розыскного мероприятия, время его начала и окончания,  должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в оперативно-розыскном мероприятии, в том числе, двух понятых с указанием адреса места жительства, протокол содержит запись о разъяснении участникам мероприятия их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства действий сотрудников полиции, что удостоверено подписями всех участников, каждая страница протокола подписана всеми участниками оперативно-розыскного мероприятия, замечания не поступили, протокол зачитан вслух, отражено, что замечания                                            ООО «ПСМО «Норильскстрой» будут направлены отдельным письмом.

Суд первой инстанции правильно указал на соблюдение процессуальных требований к составлению протокола.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи.

Если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов.

В силу части 3 статьи 164 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства. Согласно пункту 3 Инструкции №249 проведение обследования в ночное время допускается лишь в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к сокрытию фактов преступной деятельности, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 22 статьи 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации ночное время - промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени.

Из  протокола обследования (изъятия) от 05.09.2011 следует, что оперативно-розыскное мероприятие проведено в период с 15 часов 00 минут до 21 часа 00 минут. Сотрудник полиции, проводивший оперативно-розыскное мероприятие,  обоснованно принял решение о проведении осмотра не непосредственно в ходе обследования, а позднее, исходя из объема подлежащих исследованию документов и необходимого для их осмотра времени, приближения ночного времени суток, затруднительности осмотра на месте такого количества документов.

Установленные частью 3 статьи 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации требования соблюдены.  Все изъятые предметы упакованы в пакеты с проставлением номеров соответственно с 1 по 228, опечатаны, заверены подписями уполномоченных должностных лиц и понятых на месте осмотра. В протоколе обследования (изъятия) от 05.09.2011 указаны индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов с детализацией по периодам.

Довод общества о том, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия изъяты все документы и материальные носители без установления их относимости к противоправному деянию, проверен судом апелляционной инстанции с учетом поступивших от ГУ МВД по Красноярскому краю  документов,  охраняемых Законом Российской Федерации  от 21.07.1993            № 5485-1  «О государственной тайне», и признан необоснованным.

Ссылка заявителя на то, что неуказание в распоряжении от 05.09.2011 №185 основания и мотивов проведения оперативно-розыскных мероприятий не позволило проверить относимость изъятых документов к соответствующему основанию  проведения мероприятия, подлежит отклонению, учитывая вышеприведенные выводы суда о соответствии указанного в распоряжении основания требованиям пункта 1 части 2 статьи 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и недопустимости разглашения государственной тайны.

Судом апелляционной инстанции установлено, что, с учетом того, признаки совершения какого вида преступления разыскивались сотрудниками оперативно-розыскного подразделения в ходе оперативно-розыскного мероприятия, у  сотрудников полиции имелись основания для изъятия соответствующего объема документов, информационных носителей, относящихся к деятельности заявителя