Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.12.2012 по делу n А33-7771/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

с тем на допросе Курц С.И. пояснил (протокол допроса от 09.06.2011 (т.4 л.д. 98-101)), что в 2008-2009 годы работал в ООО «Стройтепломаркет» в должности заместителя директора. В общество «КрасСтрой» трудоустроен не был, деятельность в данной организации не осуществлял, о данной организации ему ничего не известно, откуда появилась запись в договоре не знает.

Согласно письму ООО «КрасСтрой» (т.4 л.д. 110), адресованному ОАО «КБ «Искра», подрядчик (ООО «КрасСтрой») сообщает, что готов приступить к выполнению работ по договору от 01.07.2008 № 764/3773 на объектах Борзинское отделение № 4178 и Петровск-Забайкальское отделение № 4190 открытого акционерного общества «Сберегательный банк Российской Федерации». Работы будут проводиться с 26.06.2008 по 25.08.2007.

Вместе с тем спорный договор подряда № 764/3773 заключен между сторонами только 01.07.2008, то есть после 26.06.2008.

В названном письме ООО «КрасСтрой» также просит разрешить допуск на объекты специалистов общества - Кулькова А.П., Маркелова Н.И., Анистратенко В.И., Тимошенко А.В., Фомина В.В.

Однако, как указывает налоговый орган, Маркелов Н.И., Анистратенко В.И. и Фомин В.В. в заявленный период выполнения работ (июнь-июль 2008 года) получали доходы от иных организаций, а именно: Фомин В.В. работал в обществе с ограниченной ответственностью «Красноярскгеологосъемка» электрослесарем, Маркелов Н.И. и Анистратенко В.И. в школе № 3 г. Сосновоборска Красноярского края  слесарем-сантехником и электриком соответственно. В подтверждение своих доводов ссылается на трудовой договор от 30.07.2007 № 154 (т.4 л.д.143-144), заключенный обществом с ограниченной ответственностью «Красноярскгеологосъемка» с Фоминым В.В., табели учета рабочего времени; письмо муниципального общеобразовательного учреждения «Основная общеобразовательная школа № 3» (г. Сосновоборск) от 05.12.2011 № 533 (т.4 л.д. 162), пояснения указанных лиц. 

Из протокола допроса Кулькова А.П.  от 12.12.2011 (т.4 л.д. 118 -121)  следует, что он работал в ООО «КрасСтрой» фактически, без оформления трудового договора и заполнения трудовой книжки, также работал в ОАО «КБ «Искра». Плату за работу на объектах получал от ОАО «КБ «Искра», которое также занималось оформлением командировки на объекты, обеспечением проживания работников в гостиницах. 

Согласно справкам о доходах физического лица Кулькова А.П. за 2008 год (т.4 л.д. 122-123) данным лицом получено от ОАО «КБ «Искра» 235 360 рублей дохода по коду 1520 (доход, полученный от продажи недвижимого и иного имущества); в 2010 году - 89 103 рубля 94 копейки дохода по коду 2000 (вознаграждение, получаемое налогоплательщиком за выполнение трудовых или иных обязанностей).

Из протокола допроса Фомина В.В. от 04.07.2011 № 184 (т.4 л.д.125-129) следует, что разрешений  для осуществления строительно-монтажных и пуско-наладочных работ он  не имеет; в ООО «КрасСтрой» никогда не работал, заработную плату не получал; в качестве работника ООО «КрасСтрой» работы в г. Петровск-Забайкальск и г. Борзя не выполнял.

Из протокола допроса Анистратенко В.И. от 04.07.2011  № 183 (т.4 л.д.130-134) следует, что в ООО «КрасСтрой» он не работал, название этой организации ему не знакомо, работу на объектах в г. Борзя и г. Петровск-Забайкальск не выполнял.

Из сведений, сообщенных Маркеловым Н.И. (протокол допроса от 27.07.2011 № 197 (т.4 л.д. 135-138)), следует, что в 2008-2009 годах он работал в школе № 3 г. Сосновоборска Красноярского края слесарем-сантехником, трудовую деятельность в ООО «КрасСтрой» никогда не осуществлял, заработную плату не получал, работы в г. Борзя и г. Петровск-Забайкальск не выполнял.

  Из материалов дела следует, что затраты на командировки работников ОАО «КБ «Искра» на объекты работ включены в справки о стоимости выполненных работ  от 26.09.2008 № 1 (т.3 л.д. 54) (объект - система резервного электроснабжения здания в г. Борзя), от 26.09.2008 № 1 (т.3 л.д. 49)  (объект - система резервного электроснабжения здания в г. Петровск-Забайкальский), направленные в адрес заказчика - общества с ограниченной ответственностью «Хайтед».

Вместе с тем, ООО «КрасСтрой» данные командировочные расходы не включило в аналогичные справки, выставленные ОАО «КБ «Искра» на спорные объекты, что также свидетельствует о фактическом невыполнении работ на объектах сотрудниками ООО «КрасСтрой».

Указанные справки составлены старшим экономистом-сметчиком отдела капитального строительства ОАО «КБ «Искра» Щагиной С.С.

Из протокола допроса Щагиной С.С. от 08.12.2011 (т.4 л.д. 164-167) следует, что справки составлялись на основании представленных командированными сотрудниками документов (проездных билетов, счетов за гостиницы и т.д.), далее  первичные документы, относящиеся к расходам ООО «КрасСтрой», передавались в бухгалтерию ОАО «КБ «Искра».

Указанные обстоятельства согласуются со сведениями (т. 4 л.д. 169), сообщенными индивидуальным  предпринимателем Галигузовой О.Ю., являющейся владелицей гостиницы «Оазис», согласно которым с период с 28.07.2008 по 30.07.2008 в гостинице проживали работники ОАО «КБ «Искра» - Кульков А.П., Санкевич Л.В., Губарев В.Г., Сенчук Е.С.. Указанные обстоятельства также подтверждается приходными кассовыми ордерами (т.4 л.д. 170-173).

Из протокола допроса Санкевич Л.В. от 22.06.2011 (т. 4 л.д. 175-179) следует, что он  никогда в ООО «КрасСтрой» не работал, об этой организации ему ничего не известно; по предложению знакомого поехал на работы в г. Борзя и г. Петровск-Забайкальский, плату за работу получил наличными денежными средствами от Кулькова А.П., работы выполнялись от имени ОАО «КБ «Искра».

Губарев В.Г. также при опросе (протокол допроса от 16.08.2011 (т.6 л.д. 4-7)) указал, что в ООО «КрасСтрой» никогда не работал, об этой организации ему ничего не известно; по предложению знакомого поехал на работы в г. Борзя и г. Петровск-Забайкальский, плату за работу получил наличными денежными средствами от Кулькова А.П., работы выполнялись от имени ОАО «КБ «Искра».

Согласно пункту 9.6 договора подряда от 17.05.2008 № 762/4448  ответственным представителем ООО  «Красстрой» является Гурашвили У.Н.

Вместе с тем, по информации полученной налоговым органом из федеральной базы Федеральной налоговой службы России Гурашвили У.Н. сотрудником ООО «КрасСтрой» не числился, в период выполнения спорных работ (июнь-июль 2008 года) получал доход от ОАО «КБ «Искра».

Согласно справке о доходах физического лица Гурашвили У.Н. за 2008 год (т.6 л.д. 28) данным лицом получено от ОАО «КБ «Искра» 150 000 рублей дохода по коду 1520 (доход, полученный от продажи недвижимого и иного имущества).

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом по вопросу об обстоятельствах выполнения спорных работ по договорам подряда с ООО «КрасСтрой» был опрошен заместитель директора по производству ОАО «КБ «Искра» Стадниченко П.В. (протокол допроса от 23.06.2011 т. 6 л.д. 30-33) который пояснил, что во время выполнения работ им осуществлялся контроль за работой прорабов (Зозуля, Мамичев), которые непосредственно курировали выполнение и общались с исполнителями.

Мамичев М.В. при допросе (протокол допроса от 04.07.2011 (т.6 л.д.35-39)) указал, что ООО «КрасСтрой» ему не знакомо, по договорам подряда пояснить ничего не может, кто выполнял работы от имени ООО «КрасСтрой» не знает.

В силу пунктов 9.6 договоров подряда Аринкин И.Р. является ответственным представителем ОАО «КБ «Искра».

Аринкин И.Р. при проведении допроса (протокол допроса от 23.06.2011 (т.4 л.д. 92-96)) указал, что копии паспортов руководителей ООО «КрасСтрой» не изготавливались, однако имеются копии паспортов работников выполнявших работы на объектах от лица подрядчика (ООО «КрасСтрой»), и приложил к протоколу допроса копии паспортов иностранных граждан, по его мнению, осуществлявших работы от  имени ООО «КрасСтрой» (Товмасян К. Н., Очилов Ю.Э., Суяров Ш.У., Исокулов К.М., Шодиев МП., Исокуров A.M., Эшонкулов Р.Х., Бердияров Б.У., Акрамов Н.И.).

По данным Управления федеральной миграционной службы России по Красноярскому краю (письмо от 15.09.2011 № 10/7-10380 (т.6 л.д.46-48)) Товмасян К. Н., Суяров Ш.У., Шодиев М.П., Исокуров К.М. состояли на учете по месту пребывания на территории Российской Федерации после даты выполнения работ для ОАО «КБ «Искра», а именно - с 2010 года; за оформлением разрешения на работу для осуществления трудовой деятельности в отдел по вопросам трудовой миграции не обращались.

Таким образом, Товмасян К. Н., Суяров Ш.У., Шодиев М.П., Исокуров К.М.  не имели возможности осуществлять трудовую деятельность от имени ООО  «КрасСтрой» в 2008 - 2009 годах.

В то же время иных доказательств того, что остальные, указанные Аринкиным И.Р., иностранные граждане работали именно от имени  ООО  «КрасСтрой» материалы дела не содержат.

Как уже отмечалось, спорные договоры подряда заключены ОАО «КБ «Искра» с ООО «КрасСтрой» с целью исполнения следующих договоров подряда: от 06.08.2007  № 1711007/0762Д, заключенного ОАО «КБ «Искра» с закрытым акционерным обществом «Ванкорнефть» на выполнение работ по капитальному ремонту здания общежития с административными помещениями, расположенного в с. Туруханск Красноярского края, ул. Шадрина, д. 20; № СП-027-08, № СП-028-08, заключенных ОАО «КБ «Искра»  с обществом с ограниченной ответственностью «Хайтед» на выполнение монтажных работ, обеспечивающих гарантированное электроснабжение административного здания Борзинского отделения № 4178 и Петровск-Забайкальского отделения № 4190 открытого акционерного общества «Сберегательный банк Российской Федерации». 

Вместе с тем согласно письмам закрытого акционерного общества «Ванкорнефть» от 23.11.2011 № 54894 (т.6 л.д. 9), от 29.11.2011 № 56238 (т. 6 л.д 12) работы по договору подряда от 06.08.2007 № 1711007/0762Д выполнялись непосредственно ОАО «КБ «Искра», ООО «КрасСтрой» не участвовало в выполнении подрядных работ.

Общество с ограниченной ответственностью «Хайтед» в письме от 01.11.2011 № 1966/11 (т.6 л.д. 14) сообщило, что по договорам подряда № СП-027-08, № СП-028-08 привлечение субподрядных организаций не предусматривается; работы на объектах выполнялись ОАО «КБ «Искра».

Учитывая в совокупности вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что представленные обществом документы содержат недостоверные сведения, обществом не доказан факт реальности выполнения спорных подрядных работ именно ООО «КрасСтрой». При этом суд апелляционной инстанции считает, что указанные выше обстоятельства свидетельствуют о  выполнении спорных работ силами самого ОАО «КБ «Искра».

В пункте 10  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Суд апелляционной инстанции полагает, что общество не доказало проявление им должной осмотрительности при вступлении и осуществлении спорных хозяйственных операций, поскольку проявление должной осмотрительности в понимании указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени. Данная проверка должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащимся в учредительных документах контрагентов, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 21.10.2004 № САЭ-3-09/7.

ОАО «КБ «Искра» в апелляционной жалобе указывает, что является добросовестным налогоплательщиком, им проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента - у ООО «КрасСтрой» затребованы учредительные документы, контрагентом была представлена лицензия.

В то же время обществом не представлено в материалы дела доказательств того, что им осуществлялась самостоятельная проверки спорного контрагента, в том числе посредством сети «Интернет», а также проверка полномочий лиц, действовавших от его имени.

Допрошенный в качестве свидетеля руководитель ОАО «КБ «Искра» Лисовский Я.Л. (протокол допроса от 15.06.2011 (т.4. л.д. 86-91)) пояснил, что с руководителем организации-подрядчика лично не знаком, при заключении договоров не встречался, документы по хозяйственной деятельности передавались через представителей, личности которых и полномочия не устанавливались. Поиск контрагентов осуществлялся посредством средств массовой информации, сети «Интернет». Исполнением договором занимался Аринкин И.Р.

Аринкин И.Р. пояснил (протокол допроса от 23.06.2011 (т.4 л.д. 92-96)), что ООО «КрасСтрой» само обратилось к заявителю после размещения объявления в сети «Интернет». Представители ООО «КрасСтрой» приносили уже подписанные со стороны общества  договоры. Сведения об учредителях, руководителях, адресе места нахождения известны из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц. Личный контакт с руководством не осуществлялся; копии паспортов не изготавливались, доверенностей фактически не было.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом налогового органа и суда первой инстанции о том что, организация работы общества со спорным контрагентом и ее последующей контроль не свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности.

Суд апелляционной инстанции также считает, что обществом должны быть приведены доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагентов, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, персонала).

Учитывая, что контрагент общества не имел необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической