Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.12.2012 по делу n А74-3826/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на составление протокола и вынесения оспариваемого постановления в данном случае связан с оценкой объектов, строительство которых осуществляет общество, на предмет необходимости проведения экспертизы проектной документации на данные объекты.

Предметом проверки административного органа являлось соблюдение организационно-правового порядка строительства, наличия предусмотренных градостроительным законодательством документов, проверка соответствия выполняемых работ проектной документации при осуществлении обществом капитального строительства объекта: «Пять двухэтажных многоквартирных жилых домов в 1 квартале 7 мкр. восточной части г. Кызыла», по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Дружбы, дом 3/1, дом 3/2, дом 3/3, дом 3/4, дом 3/5.

Как следует из решения Арбитражного суда Республики Хакасия от 26.04.2012 и  постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.08.2012 по делу                               № А74-883/2012 по заявлению ООО «Аркада» о признании незаконным и отмене постановления Службы государственной жилищной инспекции, строительного надзора и ценообразования Республики Тыва от 31.01.2012 № 592/26/1-сн о привлечении к административной ответственности  на основании части 2 статьи 9.5 КоАП, арбитражный суд установил, что объекты, строительство которых осуществляет общество (в рамках настоящего дела службой проведена проверка в отношении тех же объектов капитального строительства), представляют собой двухэтажные жилые дома, состоящие из двух блок-секций, каждая из которых имеет 21 квартиру с общим коридорами и лестничной клеткой, а также отдельный подъезд с выходом во двор дома (территорию общего пользования), и пришел к выводу о том, что указанные объекты соответствуют параметрам, приведенным в пункте 3 части 4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в связи с чем законодательством не предусмотрено проведение экспертизы проектной документации и соответственно проведение государственного строительного надзора в отношении указанных объектов.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку арбитражным судом в рамках дела № А74-883/2012 с участием тех же сторон установлено строительство заявителем объектов капитального строительства, соответствующих  параметрам, приведенным в пункте 3 части 4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, то указанные обстоятельства не доказываются вновь при рассмотрении судом настоящего дела.

Согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела суд с учетом обстоятельств, установленных арбитражным судом в рамках дела № А74-883/2012, части 2 статьи 69, части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что  законодательством не предусмотрено проведение экспертизы проектной документации и соответственно проведение государственного строительного надзора в отношении объектов капитального строительства заявителя, соответствующих  параметрам, приведенным в пункте 3 части 4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Поскольку в отношении объекта строительства, в отношении которого службой проведена проверка, по результатам которой вынесено оспариваемое в рамках настоящего дела постановление, законом не предусмотрено проведение экспертизы проектной документации и соответственно проведение государственного строительного надзора, что подтверждено вступившим в законную силу судебным актом, то суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у службы полномочий на осуществление государственного надзора в отношении спорного объекта капитального строительства и как следствие полномочий на составление протокола и вынесение оспариваемого постановления.

С учетом изложенного, довод службы о том, что спорный объект строительства не соответствует критериям, предусмотренным пунктом 3 части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса, в связи с чем необходимо проведение экспертизы проектной документации, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Довод службы о том, что отсутствие государственного строительного надзора с учетом особенностей сейсмически опасной зоны может привести к негативным последствиям, к разрушению жилых домов и увеличению жертв землетрясений, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку указанные обстоятельства не являются предусмотренными законом основаниями проведения экспертизы проектной документации объектов капитального строительства и соответственно основанием проведения государственного строительного надзора.

Проверяя обстоятельства соблюдения административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о существенном нарушении порядка привлечения общества к административной ответственности.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП лицо, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Статья 28.2 КоАП содержит требования к составлению протокола об административном правонарушении, которые продиктованы обязанностью административного органа, обеспечить соблюдение прав и гарантий лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4); протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5); законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (часть 6).

Следовательно, лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений статьи 28.2 КоАП достигается не только в случае присутствия данного лица, но и при его отсутствии при условии надлежащего извещения о времени и месте составления протокола (часть 4.1).

Кроме того, нормами КоАП, регламентирующими порядок производства по делу об административном правонарушении установлено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 2 статьи 25.1); при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела, рассматриваются заявленные отводы и ходатайства (пункты 4, 6 части 1 статьи 29.7); лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, имеют право заявлять ходатайства, подлежащие обязательному рассмотрению судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится данное дело. Ходатайство заявляется в письменной форме и подлежит немедленному рассмотрению (статья 24.4).

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В силу пункта 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными                                  статьей 28.2 КоАП.

В пункте 24.1 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Из приведенных выше норм права и правовых позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что обеспечение административным органом лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможности участвовать при составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении является гарантий соблюдения его прав на защиту, а также создания необходимых предпосылок и условий для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении. В целях обеспечения соблюдения указанных гарантий административный орган обязан принять все необходимые и достаточные меры для надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, а также на момент составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении удостовериться в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, извещено надлежащим образом, а в случае неявки лица, привлекаемого к административной ответственности, также выяснить причины неявки лица, привлекаемого к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, 21.03.2012 в 17 часов 05 минут службой факсимильной связью направлено в адрес общества уведомление о явке 22.03.2012 к 14 часам для составления протокола об административном правонарушении (отчет об отправке от 21.03.2012).

Административным органом 22.03.2012 в отсутствие законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении. При этом, как следует из протокола и пояснений представителей административного органа, причины неявки общества административным органом не выяснялись.

В этот же день в 14 часов 55 минут административным органом в адрес общества факсимильной связью направлен протокол, в котором содержалось уведомление о явке 23.03.2012 к 10 часам для рассмотрения административного дела (отчет об отправке факса от 22.03.2012).

Административным органом 23.03.2012 в отсутствие законного представителя общества вынесено оспариваемое постановление о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП. При этом причины неявки общества административным органом также не выяснялись.

При направлении в адрес общества информации о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом не учтено, что общество располагается в другом населенном пункте (г. Абакан, Республика Хакасия), где за находится административный орган  (г. Кызыл, Республика Тыва), не учтен объем правонарушений, указанных в акте и в протоколе, требующих подготовки пояснений со стороны лица, привлекаемого к ответственности.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предоставленного обществу периода времени было недостаточно для реализации им прав, предусмотренных КоАП, в том числе на ознакомление с материалами проверки, подготовку квалифицированных возражений и объяснений по существу вменяемых нарушений, а также права воспользоваться помощью защитника.

Кроме того, на момент составления протокола и вынесения постановления административный орган не располагал информацией о получении обществом уведомления о проведении проверки, о дате составления протокола и рассмотрения административного дела. Имеющиеся в материалах дела отчеты об отправке факсимильных