Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.02.2013 по делу n А33-13608/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 4 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006                  № 135-ФЗ); суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему делу, в том числе входят обстоятельства совершения ОАО «РЖД» вышеуказанных действий, которые повлияли на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке, а также наличия у названного хозяйствующего субъекта доминирующего положения.

Из материалов дела следует, что на основании договора аренды № 50-52 находящегося в федеральной собственности земельного участка от 03.07.2007 обществу на праве аренды передан земельный участок кадастровый номер 24:50:0000000:017. В свою очередь  ООО «Терминал», имея соответствующее согласование на место размещения торгово-производственной базы с подъездными путями на земельном участке из земель населенных пунктов и акт выбора названного земельного участка от 09.02.2010, обратилось в адрес ОАО «РЖД» (вх. от 26.04.2011 №2-579) с просьбой заключить договор возмездного пользования земельного участка,  необходимого для проектирования и строительства подъездного железнодорожного пути необщего пользования к вновь возводимой  торговопроизводственной базе.

Организационно-правовые особенности приватизации имущества федерального железнодорожного транспорта, а также управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта установлены Федеральным законом от 27.02.2003 № 29-ФЗ «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта», согласно абзацу 4 пункта 3 части 4 которого порядок и условия пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью, устанавливаются Правительством Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.04.2006 № 264 утверждены Правила пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» (далее – Правила пользования земельными участками). Согласно пункту 4 Правил пользования земельными участками (в редакции, действовавшей на момент заключения договора от 03.07.2007) общество обязано передавать часть арендованного земельного участка в субаренду лицам, имеющим в собственности либо в хозяйственном ведении расположенные на этом участке здания, строения, сооружения, по их заявлению на срок, указанный в заявлении, но не более чем на срок действия договора аренды земельного участка, и за плату, размер которой не превышает размера арендных платежей, рассчитанных пропорционально размеру соответствующей части арендованного земельного участка. Общество обязано заключать договор субаренды незастроенного земельного участка (его части) в городах с численностью населения более 250 тыс. человек исключительно на торгах в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемом случае, как установлено судом апелляционной инстанции, ОАО «РЖД» в отношении испрашиваемого ООО «Терминал» земельного участка 02.11.2011 утверждена документация для проведения открытого по составу участников и форме подачи предложений о цене аукциона №112 на право заключения договора субаренды с правом застройки части земельного участка полосы отвода. Начальная (минимальная) стоимость субарендой платы с учетом НДС составила 621 720 рублей за весь срок договора (11 месяцев) за весь участок, а стоимость права застройки участка - 3 107 911 рублей. При этом, как установлено судом апелляционной инстанции, указанная стоимость субаренды была определена обществом на основании отчета об оценки № 208/11 об определении рыночной стоимости права застройки и рыночного размера арендной платы, составленного ООО «Агентство профессиональной оценки», и кратно превышала стоимость арендной платы, уплачиваемой обществом (1916 рублей                                 19 копеек).

В силу пункта 1 статьи 65 Земельного кодекса Российской Федерации использование земли в Российской Федерации является платным в форме земельного налога и арендной платы.

Пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.02.2010 № 12404/09 разъяснено, что согласно пункту 3 статьи 65 Земельного кодекса Российской Федерации стоимость аренды государственной (муниципальной) земли относится к категории регулируемых цен. Поскольку ставки арендной платы являются регулируемыми ценами, стороны обязаны руководствоваться предписанным размером арендной платы за земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, и не вправе применять другой размер арендной платы. Поэтому независимо от предусмотренного договором механизма изменения арендной платы новый размер арендной платы подлежит применению с даты вступления в силу соответствующего нормативного акта, что согласуется с правилами статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что общество неправомерно в нарушение Правил пользования земельными участками и условий договора аренды не произвело передачу ООО «Терминал» испрашиваемого земельного участка на основании договора субаренды, проведя аукцион на право застройки и установив указанную стоимость данного права. Размер арендных платежей должен был быть определен в соответствии с указанным постановлением Правительства Российской Федерации от 29.04.2006 № 264. При этом данным постановлением и условиями договора аренды не предусмотрена необходимость  уплаты суммы денежных средств за права застройки части земельного участка - полосы отвода железной дороги, определенной обществом в аукционной документации в размере 3 107 911 рублей.

Доводы заявителя о том, что вышеприведенные положения Правил пользования земельными участками и условия договора не применимы к спорной ситуации, не принимаются судом во внимание.

Из буквального содержания пункта Правил пользования земельными участками следует, что договор субаренды исключительно на торгах заключается в отношении незастроенного земельного участка (его части), вместе с тем в рассматриваемой случае ООО «Терминал» распоряжением администрации города Красноярска от 12.03.2010 № 284-ж было согласовано место размещения торгово-производственной базы с подъездными путями на земельном участке из земель населенных пунктов, площадью 55 714 кв.м, в том числе 6783 кв.м – охранная зона инженерных сетей, утвержден акт выбор земельного участка. Следовательно, названным обществом были соблюдены условия получения соответствующего земельного участка в аренду для строительства с предварительным согласованием мест размещения объектов, установленные статьями 30, 31 и 32 Земельного кодекса Российской Федерации. В связи с чем в силу пункта 2 статьи 90 того же Кодекса организация – ООО «Терминал» имело право на получение земельного участка для размещения железнодорожных путей.

Таким образом, отсутствие в первоначальной редакции Правил пользования земельными участками (по состоянию на 16.05.2006) указания на представление в субаренду земельных участок лицам, осуществляющим строительство и эксплуатацию линейных сооружений, к которым согласно пункту 11 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации относятся, в том числе железнодорожные линии и другие подобные сооружения, не может исключать право ООО «Терминал» на получение необходимого земельного участка, в том числе посредством субаренды у ОАО «РЖД», поскольку соответствующие земли используются или предназначены для обеспечения деятельности организаций железнодорожного транспорта и (или) эксплуатации зданий, сооружений и других объектов железнодорожного транспорта. В свою очередь Правила пользования земельными участками определяют порядок пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью, предоставляемыми                   ОАО «РЖД» именно для размещения и эксплуатации объектов железнодорожного транспорта. Данный вывод соответствует правовой позиции изложенной в решении Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2007 № ГКПИ06-1020, которым признан недействующим пункт 2 Правил пользования земельными участками.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что на момент обращения ООО «Терминал» к ОАО «РЖД» с просьбой о заключении договора (26.04.2011) действовала новая редакция Правил пользования земельными участками, прямо определяющая условие о необходимости заключения договора с лицами, осуществляющими строительство и эксплуатацию линейных сооружений, что подтверждает вывод об отсутствии необходимости проведения торгов в рассматриваемом случае. Распоряжением ОАО «РЖД» от 14.04.2005 № 506р «Об утверждении Порядка организации работы по передаче в субаренду земельных участков (частей земельных участков), находящихся у ОАО «РЖД» на праве аренды» также было установлено, что руководители филиалов ОАО «РЖД» (уполномоченные ими должностные лица филиалов                    ОАО «РЖД») принимают решения о передаче в субаренду застроенных и незастроенных земельных участков (частей земельных участков) для строительства (реконструкции) объектов железнодорожного и других видов транспорта, инфраструктуры, обслуживающей эти объекты (гаражей, паркингов и др.), объектов энергетики, а также инженерных сетей, линий связи, газопроводов и других линейных объектов (пункт 3.3 данного Распоряжения). Таким образом, ОАО «РЖД» при рассмотрении обращения ООО «Терминал» должно было руководствоваться нормами, непосредственно регулирующими спорные правоотношения, действие которых не исключалось положениями договора аренды от 03.07.2007.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что сообщение ОАО «РЖД» (от 09.07.2012 №4336/Красс) о недействительности технических условий со ссылкой на пункт 6.3 договора от 25.01.2012 №ЦРИ/4/СА/7875/000030, является злоупотреблением ОАО «РЖД» своим доминирующим положением, поскольку из материалов следует, что:

- 05.11.2009 ОАО «РЖД» сообщило (исх. №НГ-36/2026) ООО «Терминал» о согласовании технических условий на проектирование подъездного пути необщего пользования                             ООО «Терминал», примыкающего к пути необщего пользования ЗАО «ВИА»;

- 08.09.2010 и 30.09.2010 ОАО «РЖД» сообщало (исх. №340; исх. №НГ-113/1825)                              ООО «Терминал» о согласовании без замечаний проектной документации «Торгово-производственной базы по Северному шоссе в Центральном районе г.Красноярска. Пути железнодорожные»;

- 25.11.2011 ОАО «РЖД» сообщило (исх.№133) ООО «Терминал» о согласовании продления срока действия технических условий от 05.11.2009 №НГ-36/2026 на проектирование железнодорожного подъездного пути необщего пользования ООО «Терминал», примыкающего к пути необщего пользования ЗАО «ВИА» станции Красноярск-Северный до 30.12.2012;

- пунктом 6.3 договора от 25.01.2012 №ЦРИ/4/СА/7875/000030 установлено, что в случае невозвращения участка ОАО «РЖД» при прекращении договора в срок ООО «Терминал» уплачивает ОАО «РЖД» неустойку в размере 1% от месячного размера платы по договору субаренды на каждый день просрочки;

- срок действия договора от 25.01.2012 №ЦРИ/4/СА/7875/000030 не истек.

Следовательно, из материалов дела следует и обратного заявителем не доказано, что сообщение ОАО «РЖД» о недействительности технических условий было направлено обществом в отсутствие на то правовых оснований, что свидетельствует о злоупотреблении обществом своим правом как арендатором земельного участка. Невыполнение обществом вышеназванного пункта договора не является основанием для признания недействительными технических условий от 05.11.2009 №НГ-36/2026 на проектирование железнодорожного подъездного пути необщего пользования ООО «Терминал».

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Представленным в материалы дела аналитическим отчетом от 01.08.2012 установлено, что доля ОАО «РЖД» на рынке оказания услуг по предоставлению в субаренду земельных участков, расположенных в полосе отвода Красноярской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» в установленных географических границах, составила 100 процентов.

Доводы общества о неправомерном определении доминирующего положения общества изучены судом апелляционной инстанции и отклоняются ввиду следующих обстоятельств.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее