Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.02.2013 по делу n А33-13608/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

– Порядок проведения анализа). Согласно пункту 1.3 Порядка проведения анализа проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Согласно аналитическому отчету от 01.08.2012 продуктовые границы исследуемого антимонопольным органом товарного рынка определены, как услуги по предоставлению в субаренду земельных участков их собственниками или арендаторами, расположенных в пределах полосы отвода Красноярского железной дороги – филиала ОАО «РЖД»; за географические  границы товарного рынка принята полоса отвода Красноярского железной дороги филиала -                ОАО «РЖД» в районе железнодорожной станции Красноярск–Северный Красноярской железной дороги.

Положениями статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлено, что товаром признается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемыми товарами - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарным рынком - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с положениями пункта 3.1 Порядка проведения анализа определение продуктовых границ рынка предполагает предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктом 3.4 Порядка проведения анализа предусмотрено, что предварительное определение товара проводится на основе, в том числе условий договора, заключенного в отношении товара; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Согласно пункту  3.5 Порядка проведения анализа при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, применение товара, качественные характеристики, технические характеристики, цена и иные характеристики.

В пункте 3.6 Порядка проведения анализа указано, что выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем, в том числе, анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

При этом определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры (пункт 3.7 Порядка проведения анализа).

В рассматриваемом случае согласно спорному аналитическому отчету определение продуктовых границ рынка было проведено Красноярским УФАС России на основе анализа положений Земельного кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 27.02.2003                         № 29-ФЗ «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта», постановления Правительства Российской 29.04.2006 №264 «О порядке пользования земельными участками федеральной собственностью и предоставленными ОАО «РЖД», распоряжения ОАО «РЖД» от 14.04.2005 №506р «Об утверждении порядка организации работы по передаче в субаренду земельных участков (частей земельных участков), находящихся у                      ОАО «РЖД» на праве аренды», а также Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК-034-2007.

Суд апелляционной инстанции полагает, что определение антимонопольным органом границ товарного рынка в вышеобозначенных пределах является правомерным, так как из приведенных нормативных правовых актов с учетом фактических обстоятельств дела следует, что правоотношения между ОАО «РЖД» и ООО «Терминала» сложились в отношении части земельного участка, являющегося федеральной собственностью и предоставленного обществу в аренду, что в свою очередь предполагает особый порядок оборота данного участка.

Доводы общества о неопределении антимонопольным органом взаимозаменяемых товаров, в том числе о неиспользовании «теста гипотетического монополиста» и оценки договоров субаренды,  заключенных ОАО «РЖД», отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку применение указанного метода не осуществляется при определении продуктовых границ товарного рынка, данный метод использует при определении географических границ товарного рынка. Кроме того, выяснение мнения приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров, также как и анализ договоров ОАО «РЖД» в рассматриваемом случае не требовалось в виду того, что из материалов дела не следует возможности замены услуги по предоставлению в субаренду земельных участков их собственниками или арендаторами, расположенных в пределах полосы отвода Красноярского железной дороги – филиала ОАО «РЖД».

Согласно разделу IV «Определение географических границ товарного рынка» Порядка проведения анализа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями) территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Из аналитического отчета от 01.08.2012 следует, что определение географических границ товарного рынка произведено антимонопольным органом в соответствие с пунктом 4.5 Порядка проведения анализа, а именно: проведено с применением метода установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

Поскольку спорный земельный участок, испрашиваемый ООО «Терминал» для  проектирования и строительства подъездного железнодорожного пути необщего пользования к вновь возводимой торговопроизводственной базе, расположен в полосе отвода Красноярской железной дороги филиала ОАО «РЖД» в районе железнодорожной станции Красноярск-Северный Красноярской железной дороги - филиала ОАО «РЖД», территорией, на которой покупатель, имеет возможность приобрести определенную услугу, является полоса отвода Красноярской железной дороги филиала ОАО «РЖД».

В связи с изложенным являются несостоятельными доводы общества о неприменении антимонопольным органом одного из методов, определенных пунктом 4.5 Порядка.

Суд апелляционной инстанции также считает необоснованным довод заявителя о том, что антимонопольным органом неверно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом товарном рынке, их доли на рынке, со ссылкой на возможность приобретения                    ООО «Терминал» прав на земельный участок у непосредственного собственника в лице Территориального управления.

Представленные заявителем в материалы дела распоряжение Территориального управления от 27.11.2006 № 2084р и кадастровая выписка от 21.10.2011 вышеуказанные доводы, в том числе о возможности изъятии необходимого ООО «Терминал» земельного участка, не подтверждают. Других пояснений и доказательств, подтверждающих данную возможность, обществом в материалы дела не представлено.

Испрашиваемый ООО «Терминал» земельный участок для строительства был передан в аренду ОАО «РЖД», в связи с чем, к спорным правоотношениям подлежали применению указанные Правила пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными открытому акционерному обществу «Российские железные дороги». Возможность реализации ООО «Терминал» прав собственника в порядке пункта 2 Правил пользования земельными участками с учетом решения Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2007 № ГКПИ06-1020, на которой настаивает общество, не влияет на выводы суда о наличии у ОАО «РЖД» доминирующего положения, так как в рассматриваемом случае ООО «Терминал» не являлось собственником зданий, строений, сооружений в понимании пункта 1 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации. Кроме того, реализация данного права не исключает возможность приобретения права на земельный участок в порядке субаренды, что было рассмотрено Красноярским УФАС России в качестве отдельного товарного рынка, на котором установлено доминирующее положение общества.

Таким образом, общество, обладая доминирующем положением на указанном товарном рынке, допустило злоупотребление данным положением, что в соответствии с положениями статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ повлияло на ограничение и устранение конкуренции, поскольку не позволило ООО «Терминал» в установленном порядке получить испрашиваемый им земельный участок на праве субаренды по соответствующей цене, а также повлекло необходимость повторного согласования технических условий.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган правомерно решением от 15.08.2012 № 289-10-12 признал ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, а предписанием от 15.08.2012 № 289-10-12 обязал устранить допущенное нарушение. Следовательно, решение суда первой инстанции от «23» ноября 2012 года об отказе в удовлетворении требований общества в соответствии с положениями статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на заявителя; определением от 16.01.2013 излишне уплаченная обществом государственная пошлина была зачтена в счет суммы государственной пошлины, подлежащей уплате за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Красноярского края от «23» ноября 2012  года по делу                        № А33-13608/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

Л.А. Дунаева

Н.А. Морозова