Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.02.2013 по делу n А33-3988/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«28» февраля 2013 года

Дело №

А33-3988/2012

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена  «28» февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен           «28» февраля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Радзиховской В.В.,

судей: Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хрущевой М.А.,

при участии:

от ответчика (открытого акционерного общества «Норильскгазпром») - Кильби Г.И.  -  представителя по доверенности № 150/12 от 23.03.2012, Фортуновского Д.В. - представителя по доверенности от 11.12.2012 № 131/13, Сироткиной  Т.А. - представителя по доверенности № 101/13 от 14.12.2012 (до перерыва),

от истца (общества с ограниченной ответственностью «НИТОЛ  трейд») - Вильсона Г.Э. - представителя по доверенности от 02.04.2012, Сецкой О.В.  - представителя по доверенности от 30.05.2012;

рассмотрев апелляционную жалобу апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Норильскгазпром»

на решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 октября 2012 года по делу                         №А33-3988/2012, принятое судьей Кужлевым А.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «НИТОЛ трейд» (далее – ООО «НИТОЛ трейд») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Норильскгазпром» (далее – ОАО «Норильскгазпром») с иском, уточненным в  порядке  статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 23 460 459 рублей 80 копеек реального ущерба, 9 469 231 рубля 23 копеек упущенной выгоды.

К участию  в  деле привлечено   в третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца компания «Сентрал Энерджи АГ» (Цуг, Швейцария.)

Решением Арбитражного суда Красноярского края от  25 октября 2012 года иск  удовлетворен. С  открытого акционерного общества «Норильскгазпром»  в пользу общества с  ограниченной ответственностью «НИТОЛ трейд»  взыскано  23 460 459 рублей 80 копеек реального ущерба, 9 469 231 рубль 23 копейки упущенной выгоды, 187 648 рублей 45 копеек судебных расходов на уплату государственной пошлины, всего 33 117 339 рублей 48 копеек.    Обществу с ограниченной ответственностью «НИТОЛ трейд»  из федерального бюджета возращено 7 768 рублей 55 копек государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик  обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

Определением  суда  апелляционной   инстанции   от 26.11.2012 апелляционная  жалоба  приняты к  производству, ее рассмотрение  назначено   на 25.12.2012. Рассмотрение  дела   откладывалось.

Учитывая, что лица, участвующие  в  деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения   о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения   публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на    портале сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации www.kad.arbitr.ru), наличие  ходатайства  третего  лица  о  рассмотрении дела  в  его  отсутствие,  в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без  участия третьего  лица, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 31, 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с неочередным отпуском судьи Бабенко А.Н.   произведена его замена в судебном составе по настоящему делу на судью Хасанову И.А.

В  судебном  заседании представитель ответчика  поддержал  доводы  жалобы,  просит   отменить  обжалуемое решение, в  удовлетворении  иска  отказать.

Представители  истца  выразили несогласие с доводами апелляционной жалобы, поддержали  возражения  на    жалобу.

На  основании   статьи 262 Арбитражного  процессуального кодекса  Российской Федерации,    судом  апелляционной   инстанции   с  учетом  мнения  лиц, участвующих  в  деле,  удовлетворено  ходатайство третьего  лица -  компании «Сентрал Энерджи АГ»  о  приобщении к материалам дела в  обоснование   возражений  на  жалобу  дополнительных доказательств, а именно,  нотариально заверенных  переводов на  русский язык   и  имеющихся  в  материалах  дела документов - копий:  письма «Сентрал Энерджи АГ» от 13.12.2012;  арбитражного решения от 09.06.2011 по делу № 208/2010;  публикации обзора рынка сырой нефти информационного агентства Platts за период с 09 по 20 марта 2009г.;  публикации обзора рынка сырой нефти информационного агентства Platts за период с 01 по 30 апреля 2009г.;  счетов, выставленные  компанией  «Сэйболт» 13 апреля 2009г. и 23 мая 2009г.;  счетов, выставленные  компанией  «Сэйболт» 12 марта 2009г. и 31 марта 2009г за работы по проведению проверки в Мурманске в отношении предыдущей отгрузки;  договора фрахтования судна с компанией  «Имврос Менеджмент» от 31 марта 2009г.;   контракта № 09-09-017 от 11 февраля 2009г. с приложением 1  между компанией «Сентрал Энерджи АГ» и компанией «С.Е.Т. Селект Энерджи ГмбХ»;  платежного поручения «Сентрал Энерджи АГ» от 24.04.2009 об уплате 470 000 долл. США;  подтверждения «С.Е.Т. Селект Энерджи ГмбХ» об уплате 470 000 долл. США и 31398 долл. США.

В  соответствии   со  статьей 268 Арбитражного  процессуального кодекса  Российской Федерации с  учетом  мнения  лиц, участвующих в деле,  судом апелляционной  инстанции  в   удовлетворении   ходатайства  третьего  лица  о  приобщении   к  материалам  дела дополнительного  доказательства -  копии письма Frachtcontor Essberger от 04.10.2012 с приложениями, отказано.

Также  на  основании  статьи 268 Арбитражного  процессуального кодекса  Российской Федерации с  учетом  мнения  лиц, участвующих в деле,  судом апелляционной  инстанции  в   удовлетворении   ходатайства истца – ООО  «НИТОЛ  трейд»  о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно:  копии  налоговой декларации по налогу на прибыль организации на отчетный год 2009;  копии расчета налога на прибыль организации; копии доходов от реализации и внереализационные доходы;  копии расходов, связанные с производством и реализацией, внереализационные расходы и убытки, приравниваемые к внереализационным расходам; копии расшифровки стр. 030 «Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации» налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009г.;  копии регистра учета стоимости товаров, списанных в отчетном периоде;  копии расшифровки стр. 020 «Внереализационные доходы» налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009г.;  копии регистра учета доходов текущего периода с 01.01.2009 по 31.12.2009; копии расшифровки стр. 010 «Доходы от реализации» налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009г.;  копии регистра учета доходов текущего периода с 01.01.2009 по 31.12.2009г;  копии расшифровки  стр. 040 «Внереализационные расходы» налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009г;  копии регистра учета внереализационных расходов текущего периода с 01.01.2009 по 31.12.2009г; копии отчета о прибылях и убытках за 2009г;  копии расшифровки отдельных показателей;  копии расшифровки стр. 100 «Прочие расходы» отчета о прибылях и убытках за 2009г.;  копии расшифровки стр. 090 «Прочие доходы»  отчета о прибылях и убытках за 2009г.;  копии расшифровки стр. 020 «Себестоимость проданных товаров» отчета о прибылях и убытках за 2009г;  копии карточки счета 44.3 расходы на продажу «Прочие расходы за 2009г. ООО «НИТОЛ трейд»; копии платежных поручений  ООО «НИТОЛ трейд» на оплату убытков компании «Сентрал Энерджи АГ» по решению  МКАС на общею сумму 997 492 долларов США; копии платежных поручений на оплату консультационных услуг на общую сумму 1 251 500 рублей; копии платежных поручений на оплату ЕСН и взносов с заработной платы на общую сумму 207 103 рубля 45 копеек;  копии платежных поручений на оплату прочих расходов на общую сумму 281 809 рублей 04 копейки, отказано.

Судом  апелляционной  инстанции  отказано  в  удовлевторении ходатайства ответчика о  приобщении   к  материалам  дела  дополнительного  доказательства, а именно:  копии научного заключения по договору № 78-1 от 26.12.2012 на оказание консультационных услуг по теме « Разъяснение содержания норм английского права и правоприменительной  практики в сфере хеджирования рисков» как  неимеющее  отношения  к  настоящему  делу.

Судом  апелляционной  инстанции  отказано  в  удовлевторении ходатайства  ходатайства представителя ответчика об установлении содержания норм английского права, поскольку   при  рассмотрении  настоящего  дела  применяются  нормы  законодательства Россйиской  Федерации.

В  соответствии   со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании  объявлялся  перерыв до 10-20 час. 28.02.2013. Об объявленном перерыве судом сделано публичное извещение путем размещения информации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено.

  При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Между ОАО «Норильскгазнром» (Поставщик) и ООО «НИТОЛ трейд» (Покупатель) был заключен договор поставки газового конденсата № 307/2008 от 22.12.2008 в соответствии с условиями которого Поставщик обязался передать Покупателю отдельными товарными партиями газовый конденсат (товар), а Покупатель обязался принять этот товар и своевременно произвести его оплату (пункт 1.1 договора) (т.1 л.д. 15-18).

Количество, цена и сроки поставки товарных партий, согласно пункту 1.2 договора поставки устанавливаются сторонами в отдельных соглашениях к договору.

Согласно пункту 8.2 договора настоящий договор может быть досрочно расторгнут по соглашению сторон, а также в одностороннем порядке в соответствии со статьей 523 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения одной из сторон условий договора. В последнем случае письменное уведомление о расторжении договора направляется виновной стороне не менее чем за 30 дней до предполагаемой даты расторжения.

Между истцом и ответчиком заключены соглашения к договору поставки: соглашение от 11.03.2009 № 1 (т.1 л.д. 19-20), согласно которому объем поставки определен в количестве от 12 500 до 12 800 метрических тонн со сроком поставки с 28 февраля по 04 марта 2009 года и соглашение от 13.03.09 № 2 (т.1 л.д. 21-22), согласно которому объем поставки определен в количестве от 12 500 до 12 800 метрических тонн, срок поставки с 19 марта по 23 марта 2009 года одной партией на условиях FOB порт Дудинка.

20 февраля 2009 года между ООО «НИТОЛ трейд» (продавец) и Сентрал Энерджи АГ (покупатель) заключен контракт № 10-01-01 на поставку газового конденсата (приложение № 1 к контракту) на поставку газового конденсата, ООО «НИТОЛ трейд» обязался поставить Сентрал Энерджи АГ 12 500 метрических тонн товара на условиях FOB порт Дудинка (т.1 л.д. 23-49, т.3 л.д.57-69).

Оплата по контракту № 10-01-01 была проведена Сентрал Энерджи АГ в пользу ООО «НИТОЛ трейд» 16.03.2009 в размере 1 229 755,89 долларов США, что подтверждается копией платежного поручения банка BNP Paribas от указанной даты и от 06.04.2009 в размере 1 250 802,31, что подтверждается копией платежного поручения банка BNP Paribas от указанной даты.

В соответствии с пунктом 10 контракта от 20.02.2009 Сентрал Энерджи АГ понесены расходы на оплату осмотра товара компанией Сейболт в порту Дудинка на сумму 7236 долларов США по платежному поручению от 13.04.2009.

09 февраля 2009 года Сентрал Энерджи АГ и компания С.Е.Т. Селект Энерджи ГмбХ заключили контракт на поставку 25 000 руб. метрических тонн газового конденсата на условиях СИФ Порт Роттердам.

В марте 2009 года Сентрал Энерджи АГ заключил соглашение о страховании сделки с банком БНП Парибас в отношении контрактов от 09.02.2009 и 20.02.2009 в результате недопоставки газового конденсата расходы по хеджированию рисков составили 501 398 долларов США. Указанная суммы была выплачена Сентрал Энерджи АГ компании С.Е.Т. Селект Энерджи ГмбХ.

19 февраля 2009 года между Сентрал Энерджи АГ и ОАО ГМК «Норильский никель» заключен договор о фрахтовании танкера «Варзуга» № НН/67-2009 для доставки товара из Дудинки в Мурманск (т.1 л.д. 50-56).

31 марта 2009 года Сентрал Энерджи АГ и компания Имврос Менеджмент заключили договор фрахтования танкера «Хартзи» на один рейс для доставки товара из Мурманска в Роттердам. Обязательство по оплате фрахтования танкера «Хартзи» исполнено Сентрал Энерджи АГ 04 мая 2009 года по платежному поручению на сумму 150 000 долларов США (т.3 л.д. 150-159).

Истец в соответствии с условиями договора поставки, письмом от 12.01.2009 уведомил ответчика об условиях поминании судна.

В свою очередь, письмом от 13.03.2009 № 03ОМ/912 ОАО «Норильскгазнром» уведомило истца о готовности принять судно и произвести отгрузку (т.1 л.д. 58).

Ответчик выставил истцу счета па оплату газового конденсата: № 248 от 16.03.2009 на сумму 17 000 000 руб. и № 333 от 30.03.2009 на сумму 9 000 000 рублей (т.1 л.д. 62).

Истец перечислил па расчетный счет ответчика денежные средства на общую сумму 26 000 000 рублей по платежным поручениям № 11 от 17.03.2009, № 15 от 02.04.2009 (т.1 л.д. 61 -62).

Как следует из объяснений истца и не оспаривается ответчиком 07.04.2009 танкер «Варзуга», зафрахтованный компанией Сентрал Энерджи АГ прибыл в порт Дудинка для погрузки газового конденсата.

Письмом от 07.04.09 № 13/10 ОАО «Норильскгазпром» сообщило ООО «НИТОЛ трейд» о невозможности произвести отгрузку в связи с изменившимися обстоятельствами (т.1 л.д. 66).

Кроме того, ответчик уведомил истца о том, что по получении истцом данного письма дополнительное соглашение № 2 к договору поставки газового конденсата от 22.12.2008 307/2008 и договор поставки газового конденсата от 22.12.08 № 307/2008 считаются полностью расторгнутым в соответствии с п. 8.2 указанного договора.

В связи с получением от ответчика письма от 07.04.2009 истец в тот же день направил в адрес ответчика претензию № 02/04-09 об исполнении обязательств по договору. Претензия была получена ответчиком 08.04.09 вх. № 1160 (т.1 л.д. 67-68). Указанная претензия была оставлена ответчиком без удовлетворения.

Письмом от 07.04.2009 № 01/04-2009 истец уведомил Сентрал Энерджи АГ об отказе ОАО «Норильскгазпром»