Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.04.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«10» апреля  2013г.

Дело №

г. Красноярск

А33-11271/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «09» апреля  2013 года.

Полный текст постановления изготовлен          «10»апреля  2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Бабенко А.Н.

судей: Петровской О.В., Радзиховской В.В.

секретаря судебного заседания Бахтеевой Э.Б.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтаж» на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «10» января 2013 года по делу № А33-11271/2012, принятое судьей С.А. Красовской

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтаж»: Лисовец А.И., представитель по доверенности от 01.02.2012,

от открытого акционерного общества «Сибирьэнергоинжиниринг»: Мещерякова А.П., представитель по доверенности от 29.10.2012,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтаж» (далее – истец, ООО «ЭнергоМонтаж»)   (ИНН 2462030405, ОГРН 1042402096340) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу «Сибирьэнергоинжиниринг» (далее – ответчик, ОАО «Сибирьэнергоинжиниринг»)   (ИНН 2464051792, ОГРН 1032402517916) о взыскании 2 874 988 рублей  70 копеек задолженности по договору субподряда от 22.10.2010 № 38.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 18.07.2012 возбуждено производство по делу.

В судебном заседании истец заявил об уменьшении размера исковых требований, просил взыскать с ответчика 1 768 124 рублей  15 копеек задолженности.

Уменьшение размера исковых требований принято судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением  от 10.01.2013 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на указанное решение, просит отменить обжалуемый судебный акт

       В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, истец указал следующее:

-    все акты, представленные ответчику на подписание, имеют свое отношение к периоду действия договора субподряда № 38 от 22.10.2010. Каких-либо замечаний или иных мотивов неподписания актов со стороны ответчика, в сроки предусмотренные пунктом 7.1 договора субподряда № 38 от 22.10.2010, не представлено. Указанные обстоятельства свидетельствуют о надлежащем выполнении работ истцом и наличии их потребительской ценности для ответчика;

- вывод суда о невыполнении работ истцом, ввиду непредставления актов ответчику до 20-го числа отчетного месяца несостоятелен, так как несвоевременное представление актов не может являться доказательством неисполнения обязательства. Более того, акты в настоящем споре представлены при расторжении договора, на фактически выполненный объем работ;

- сметы на выполнение спорных работ подписаны (утверждены) с истцом. Какие-либо соглашения об изменении объемов работ (их исключении) сторонами не подписывались;

- в процессе рассмотрения дела в суде стороной ответчика заявлено, что отказ от подписания актов и дальнейшей оплаты объясняется наличием замечаний со стороны специалистов ответчика (работы выполнены с дефектами);

-истцом и ответчиком предприняты меры по мирному урегулированию спора: составлен протокол от осмотра дефектов от 18.09.2012, а затем по мере устранения замечаний - акт устранения дефектов от 08.10.2012, согласно которому все недостатки устранены в полном объеме, претензий к ООО «ЭнергоМонтаж» не имеется;

-для исполнения спорного объема работ истцом закуплены необходимые материалы, что подтверждается следующими документами, представленными в материалы дела: договор поставки от 28.06.2011      № 5; счет на оплату № 128 от 28.06.2011; счет на оплату № 129 от 28.06.2011; счет-фактура № 103 от 04.07.2011; товарная накладная № 102 от 04.07.2011; счет-фактура № 110 от 12.07.2011; товарная накладная № 110 от 12.07.2011; платежное поручение от 01.07.2011 № 501; платежное поручение от 01.08.2011 № 586;

    - ответчиком представлены в материалы дела документы, свидетельствующие о выполнении спорного объема работ другими субподрядчиками, однако судом первой инстанции не учтено, что  представленные ответчиком договоры с другими субподрядчиками, заключены в период действия договора с истцом, акты выполненных работ подписаны с ними в период признаваемого ответчиком присутствия работников истца на объекте выполнения работ (до 06.12.2011) и с незначительным промежутком времени от указанной даты;

    - в течение 6-8 месяцев с начала действия договора субподряда № 38 от 22.10.2010 (с 22.10.2010 по 07.03.2012) генподрядчиком обязательства исполнялись надлежащим образом - авансовые платежи уплачены своевременно; сдача и приемка выполненных работ производилась своевременно и без замечаний; оплата фактически выполненных работ по каждому этапу производилась своевременно, либо с незначительными задержками, однако они стали носить тенденциозный характер к завершению всего объема работ.

   Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2013 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 02 апреля 2013.

От  ответчика в материалы дела поступил отзыва, в обоснование доводов, изложенных в отзыве на апелляционную  жалобу, ответчик указал следующее:

- доказательств соблюдения истцом условий, дающих право на одностороннее подписание документов, в материалы дела представлены не были;

- акты о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат по отчетному периоду с 01.11.2011 по 31.01.2012 направлены истцом в адрес ответчика впервые с сопроводительным письмом 24.02.2012 после получения претензии ответчика от 15.02.2012 о расторжении договора (а не до 20 числа предъявляемых к приемке отчетных месяцев), что не может быть признанным надлежащим исполнением подрядчиком обязательств по извещению заказчика о готовности к сдаче результата работ и направлении документов для их приемки в соответствии с положениями статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, условиями договора субподряда от 22.10.2012 № 38;

-соответствующие объемы работ выполнены другими субподрядными организациями;

- акты выполненных работ, направленные истцом после заявления ответчиком о расторжении договора субподряда от 22.10.2010 № 38, не могут свидетельствовать  о выполнении истцом принятых на себя обязательств по договору надлежащим образом, в связи с чем, у ответчика отсутствовали обязательства по их приемке.

  В судебном заседании 02.04.2013 представитель ООО «ЭнергоМонтаж» Лисовец А.И. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не согласен с решением суда первой инстанции, просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от «10»  января  2013 года по делу №  А33-11271/2012 и принять по делу новый судебный акт.  Представитель ОАО «Сибирьэнергоинжиниринг» Мещерякова А.П. представила суду отзыв на апелляционную жалобу ООО «ЭнергоМонтаж»,  поддержала возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, согласна с решением суда первой инстанции, просит оставить решение Арбитражного суда Красноярского края от «10»  января  2013 года по делу №  А33-11271/2012 без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.  На вопрос суда представители сторон пояснили, что возможность урегулирования спора между сторонами мирным путем необходимо согласовывать с руководителями. Учитывая изложенное, в судебном  заседании судом в соответствии  со статей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 11 час. 45 мин. 08.04.2013. В судебном заседании  08.04.2013 представили сторон поддержали свои позиции, озвученные в судебном заседании 02.04.2013. В судебном заседании 08.04.2013  судом в соответствии  со статей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 17 час. 30 мин. 09.04.2013. В судебном заседании 09.04.2013 представили сторон поддержали свои позиции, озвученные ранее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Между ОАО «Красноярскэнергоспецремонт» (переименованным впоследствии в ОАО «Сибирьэнергоинжинириг») (генеральный подрядчик) и ООО «ЭнергоМонтаж» (субподрядчик) заключен договор субподряда от 22.10.2010 № 38 (далее – договор), по условиям которого (пункты 2.1., 2.2.) субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению по заданию генерального подрядчика работ на объектах энергоблока № 1 Красноярской ТЭЦ-3 ОАО «Енисейская ТГК» (ТГК-13), в срок, установленный Поэтапным графиком выполнения работ и Графиком производства работ, а генеральный подрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить их. Виды и объемы, подлежащих выполнению субподрядчиком работ, а также требования к ним определяются Техническим заданием и Перечнем смет.

Согласно пункту 3.1. договора его общая цена на момент заключения составила 32 540 613 рублей 78 копеек, в том числе НДС - 4 963 822 рублей 44 копейки, включая стоимость материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ. Общая цена договора является приблизительной.

Расчеты с субподрядчиком генеральный подрядчик производит при обязательном условия выполнения объемов в соответствии с Поэтапным графиком выполнения работ, руководствуясь Графиком финансирования (пункт 4.1. договора).

Окончательный расчет за выполненные работы производится по факту выполнения работ на основании счета и при наличии счета-фактуры, выставленного субподрядчиком, в течение 28 календарных дней с даты подписания следующих документов: акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справки по форме №КС-3, приложения подписанного отчета М-29 для списания материалов генерального подрядчика (в случае, если в формах стоимости работ предусмотрено использование давальческих материалов) (пункт 4.7. договора).

Срок выполнения работ определен сторонами в разделе 5 договора: дата начала работ - дата подписания договора; дата окончания работ - 30.12.2010. Сроки завершения отдельных этапов работ, а также начальный, промежуточные и окончательный сроки выполнения работ определяются Поэтапным графиком выполнения работ.

Порядок сдачи-приемки выполненных работ регламентирован разделом 7 договора, в пункте 7.1. которого указано, что акты сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2) за отчетный месяц субподрядчик представляет не позднее 20 числа отчетного месяца. В случае, если 20 число выпадает на выходной или праздничный день субподрядчик представляет акты в последний рабочий день до 20 числа. На основании принятых генеральным подрядчиком актов выполненных работ (форма КС-2) субподрядчик в последнее число текущего месяца представляет справки о стоимости выполненных работ и затрат формы №КС-3, счета-фактуры. В случае, если генеральный подрядчик не согласен подписать акт сдачи-приемки выполненных работ, то он должен представить мотивированный отказ от его подписания с указанием перечня выявленных в процессе приемки работ дефектов (недостатков, недоделок и пр.). Мотивированный отказ генерального подрядчика является основанием для устранения субподрядчиком дефектов (недостатков, недоделок и т.п.) в сроки, согласованные сторонами. Генеральный подрядчик обязан подписать акт сдачи-приемки выполненных работ либо предоставить мотивированный отказ субподрядчику в течение 5 рабочих дней после получения акта по форме КС-2. В случае, если по истечении 10 рабочих дней с момента получения от субподрядчика акта по форме №КС-2 генеральный подрядчик не предоставил субподрядчику мотивированный отказ от подписания представленных документов, работы считаются принятыми генеральным подрядчиком без замечаний.

Субподрядчик обязан ежемесячно за три дня до проведения сдачи-приемки выполненных работ предоставить генеральному подрядчику на рассмотрение комплект исполнительной документации на предъявляемые к приемке работы по форме КС-2 (подпункт 6.1.6. договора); в срок не позднее, чем за 14 рабочих дней до даты завершения работ на объекте в полном объеме направить генеральному подрядчику письменное уведомление о завершении строительно-монтажных работ (подпункт 6.1.8. договора); в срок не позднее, чем за 10 рабочих дней до даты завершения работ на объекте предоставить генеральному подрядчику для проверки комплект исполнительной документации (подпункт 6.1.9. договора).

В соответствии с пунктом 4.7 договора окончательный расчет за выполненные работы производится в течение 28 календарных дней с даты подписания актов сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3). Согласно пункту 7.1 договора субподрядчик предоставляет акты сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2) за отчетный месяц не позднее 20-го числа отчетного месяца. На основании принятых генеральным подрядчиком Актов выполненных работ (форма КС-2), субподрядчик в последнее число текущего месяца представляет Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Стоимость услуг генподряда составляет 5% стоимости выполненных работ (п.4.11 договора № 38.01-22.10.2010).

Пунктом 16.1. договора предусмотрен претензионный порядок урегулирования споров, возникших или касающихся настоящего договора.

Пунктами 17.3, 17.4 договора генеральному подрядчику предоставлено право в любое время в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения настоящего договора, направив письменное уведомление субподрядчику не менее чем за 15 дней до даты расторжения договора.

В дальнейшем сторонами заключены: дополнительные соглашения к договору: от 28.12.2010 № 1, от 18.04.2011 № 2, от 04.06.2011 № 3, согласно которым общая стоимость выполняемых работ с учетом НДС составила 59 884 456 рублей 89 копеек. Сроки выполнения работ определены до 30.09.2011, дополнительных работ – до 31.05.2011, 30.06.2011.

Письмом (претензией) от 15.02.2012 №002/629 ответчик заявил об одностороннем расторжении договора субподряда от 22.10.2010 № 38.

В подтверждение факта выполнения работ в отчетном периоде с 01.11.2011 по 31.01.2012 на общую сумму 1 768 124 рублей 15 копеек истец представляет