Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.04.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

за 2010 год взаимоотношений между                           ООО «Тепловая сбытовая компания» и ООО «Актив-О» до заключения договора о переводе долга от 02.08.2010 также не было. Тогда как согласно карточке счета 60 по контрагенту ООО «Тепловая сбытовая компания» за 2010 год взаимоотношения между ОАО «ДЖКК» и ООО «Тепловая сбытовая компания» по договору №1 на теплоснабжение и горячее водоснабжение от 15.04.2008 продолжались до конца 2010 года, т.е. и после заключения соглашения о переводе долга от 02.08.2010.

Согласно представленному обществом балансу за 2010: основные средства у ООО «Актив-О» отсутствуют, дебиторская и кредиторская задолженность на начало отчетного периода отсутствовала, возникла лишь на конец 2010 года в сумме, равной обязательствам, возникшим по договорам от 02.08.2010, заключенным с ОАО «ДЖКК», что подтверждается актом сверки между ООО «Актив-О» и ООО «Тепловая сбытовая компания», в сравнении с бухгалтерским балансом организации.

Кроме того, ООО «Актив-О» за 2009 год и 9 месяцев 2010 представляло «нулевую» отчетность, а в 4 квартале 2010 года исчислен НДС и в декларации по налогу на прибыль отражены суммы по сделке с ОАО «ДЖКК» в размере 37 миллионов рублей.

Также, согласно данных баланса за 9 месяцев 2010 года, какие-либо обязательства у организации ООО «Актив-О» отсутствовали. Согласно данных «Отчета о прибылях и убытках», представленного ООО «Актив-О» за 9 месяцев 2010 года, выручка от реализации продукции (работ, услуг) составила 0 руб.

Данные обстоятельства свидетельствует об отсутствии финансово-хозяйственной деятельности организации ООО «Актив-О», и также о том, что никаких других сделок кроме сделки с ОАО «ДЖКК» от 02.08.2010 организация ООО «Актив-О» не осуществляла. Об этом также свидетельствует численность работников ООО «Актив-О», равная одному человеку (сведения о среднесписочной численности работников за 2010 год).

Следовательно, у ООО «Актив-О» отсутствовала реальная возможность погасить задолженность перед ООО «Тепловая сбытовая компания» в размере 37 441 846 рублей, ввиду того, что ООО «Актив-О» и ОАО «ДЖКК» являются взаимозависимыми фирмами.

В связи с чем, ОАО «Дивногорский жилищно-коммунальный комплекс» не могло не знать о данных обстоятельствах, следовательно, налогоплательщиком преднамеренно выбран контрагент (ООО «Актив-О») для создания «фиктивного» документооборота.

ООО «Актив-О» имело 2 расчетных счета:

- в Красноярском филиале АКБ «Банк Хакасии» №40702810600250100099. Выписка банка по данному счету в период с 01.01.2010 по 31.12.2010 свидетельствует об отсутствии движения денежных средств по счету, остаток денежных средств на данном счете также отсутствует.

- в Красноярской дирекции ЗАО КБ «КЕДР» №40702810952000022800. Выписка банка по данному счету свидетельствует о том, что за период с 01.01.2010 по 04.10.2010 движение денежных средств по расчетному счету ООО «Актив- О» отсутствовало. В период с 05.10.2010 по 31.12.2010 на расчетный счет ООО «Актив-О» поступали денежные средства только от                     ОАО «ДЖКК» по договору от 02.08.2010. В период с 05.10.2010 по 31.12.2010 с расчетного счета организации Устюгова Ж.В. получала наличные денежные средства на заработную плату и хозяйственные расходы в сумме 58 421 рубль. Также с расчетного счета ООО «Актив-О» в период с 05.10.2010 по 31.12.2010 перечислены платежи в адрес ИП Романова в сумме                                   265 976 рублей 88 копеек, что составляет 75,5% от всех расходных операций, проведенных по расчетному счету ООО «Актив-О» в период с 05.10.2010 по 31.12.2010.

Согласно выписке банка по расчетному счету ИП Романова А.В. денежные средства, полученные от ООО «Актив-О» и также от ОАО «ДЖКК» (за «Актив-О») снимались с расчетного счета по пластиковой карте. Согласно протоколу допроса Романова А.В. (протокол № 62 от 05.03.2012) установлено, что пластиковая карта для управления этим счетом была передана Дубовицкому Я.А. - работнику ОАО «ДЖКК» (приказ о приеме на работу №70-к от 03.09.2007).

27 801 рубль (15% от всех расходных операций, проведенных по расчетному счету                        ООО «Актив-О» в период с 05.10.2010 по 31.12.2010), перечислено с расчетного счета на уплату налогов, сборов и комиссий банка, за услуги банка.

В период с 01.01.2010 по 31.12.2010 по расчетному счету ООО «Актив-О» не установлено платежей за аренду офиса, платежей на выплату заработной платы другим работникам (кроме Устюговой Ж.В.), в адрес ООО «Тепловая сбытовая компания» по соглашению «О переводе долга» и других платежей, присущих хозяйствующим субъектам, осуществляющим финансово-экономическую деятельность.

Таким образом, ООО «Актив-О» не выполнялись в 2010 году условия договора «О порядке расчетов» от 02.08.2010 и соглашения о переводе долга от 02.08.2010, заключенных с                         ОАО «ДЖКК», тогда как задолженность перед ООО «Тепловая сбытовая компания» в размере                 37 441 846 рублей ОАО «ДЖКК» перечисляло на расчетный счет ООО «ТСК» в том же порядке, как и до заключения соглашения «О переводе долга», следовательно, ООО «Актив-О» не участвовал в расчетах с ООО «ТСК»

Согласно документам, представленным Красноярским филиалом «Красноярская дирекция ЗАО «КБ Кедр» (письмо № 3815 от 07.03.2012), установлено следующее:

- расчетный счет №40702810952000022800 обществом открыт 29.09.2010 в соответствии с договором банковского счета №22800/13821 от 29.09.2010 (указанный договор подписан Устюговой Ж.В.);

- в анкете клиента юридического лица ООО «Актив-О» указан контактный телефон                                   [phone], имя контактного лица Ярослав. Данный номер телефона указан также и в налоговой декларации по упрощенной системе налогообложения, представленной ИП Романовым А.В.

В ходе допроса учредитель ООО «Актив-О» - Романов А.В. пояснил, что все дела                       ООО «Актив-О» вел Дубовицкий Ярослав (протокол допроса № 62 от 05.03.2012).

В ходе допроса (протокол № 18 от 27.02.2012) директор ООО «Актив-О» Устюгова Ж.В. пояснила, что денежными средствами ООО «Актив-О» распоряжалась она, работу по взысканию задолженности по платежам за жилье и коммунальные услуги с населения г. Дивногорска проводил ИП Романов. Организация «Актив-О» самостоятельно не проводила никаких работ по договору с ОАО «ДЖКК». Все документы, касающиеся деятельности ООО «Актив-О»,              Устюгова Ж.В. передавала Романову А.В.

Проведен допрос Романова А.В. (протокол № 62 от 05.03.2012), в ходе которого установлено, что Романов А.В. в 2010 году стал учредителем ООО «Актив-О» по просьбе                                               Дубовицкого Ярослава Александровича. Доходов от ООО «Актив-О» не получал, на работу в               ООО «Актив-О» никого не нанимал, никакие документы, касающиеся деятельности этой организации не получал. Руководство ООО «Актив-О» не осуществлял. Денежными средствами, поступившими на расчетный счет ИП Романова А.В. от ООО «Актив-О», распоряжался Дубовицкий Я.А. При открытии расчетного счета на имя ИП Романова была получена пластиковая карта для управления этим счетом и передана Дубовицкому Я.А. Расчетный счет                                  ИП Романовым открывался по просьбе Дубовицкого Я.А., и сам Романов им не пользовался. В 2010 году Романов А.В. занимался покупкой и продажей автомобилей, а также их покраской. Для ООО «Актив-О» Романов А.В. никаких услуг не осуществлял. Агентских отчетов Романов А.В. не составлял, их готовил Дубовицкий Я.А., а Романов их только подписывал, фактически не осуществляя никакой деятельности.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанные выше обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, свидетельствуют о том, что ООО «Актив-О» фактически не осуществляло никаких услуг по агентскому договору с ОАО «ДЖКК» от 02.08.2010 и договору «О порядке расчетов» от 02.08.2010, то есть фактически ОАО «ДЖКК» рассчитывалось с                      ООО «Тепловая сбытовая компания» самостоятельно.

Кроме того, Дубовицкий Я.А., который подготавливал документы и распоряжался денежными средствами от ООО «Актив-О», также является работником ОАО «ДЖКК» (приказ о приеме на работу №70-к от 03.09.2007).

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что все работы по агентскому договору от 02.08.2010 выполнялись силами ОАО «ДЖКК», следовательно, данный договор заключен лишь с целью создания «фиктивного» документооборота, и получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения внереализационных расходов и сокрытия внереализационных доходов.

Таким образом, действия ОАО «ДЖКК» заведомо направлены на получение убытков при отсутствии экономической выгоды и разумной деловой цели, в связи с чем расходы экономически необоснованны.

Согласно части 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

В силу частей 1, 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

В связи с чем взаимозависимыми лицами признаются физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

При осуществлении мероприятий налогового контроля инспекцией доказано, что отношения между ОАО «ДЖКК» и ООО «Актив-О» являются взаимозависимыми, поскольку: руководитель ООО «Актив-О» Устюгова Ж.В. являлась также работником ОАО «ДЖКК», следовательно, руководитель ОАО «ДЖКК» мог влиять на решения, принимаемые руководителем                              ООО «Актив-О»; Устюгову Ж.В. назначили на должность директора ООО «Актив-О» (30.07.2010) - незадолго до заключения указанных соглашений (02.08.2010); все работы от ООО «Актив-О» выполнялись работником ОАО «ДЖКК» Дубовицким Я.А.; платежей по расчетному счету                ООО «Актив-О» в адрес ООО «Тепловая сбытовая компания» по соглашению «О переводе долга» не установлено, тогда как именно ОАО «ДЖКК» перечисляло денежные средства на расчетный счет ООО «ТСК» на оплату долга.

Обстоятельства, изложенные в пункте 6 Постановления Пленума № 53, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Так, в ходе проведения проверки налоговым органом установлено отсутствие реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, а также необходимых условий для заключения данных соглашений ООО «Актив-О»: отсутствие по юридическому адресу, отсутствие основных средств, производственных активов, офисных помещений, транспортных средств, денежных средств и иных источников доходов для уплаты долга, отказ руководителя от осуществления действий по исполнению соглашений с ОАО «ДЖКК» от имени ООО «Актив-О», численность общества в количестве 1 человека.

Кроме того, установлено совершение операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и учет операций, не обусловленных разумными экономическими и иными причинами (целями делового характера): ОАО «ДЖКК», заключая гражданско-правовые договоры с ООО «Актив-О», преследует цель сокрытия внереализационных доходов в виде пени, полученной от населения г. Дивногорска, и увеличения внереализационных расходов на сумму убытков, полученных от совершения данных сделок, заведомая зная, что у ООО «Актив-О» отсутствует реальная возможность погасить задолженность перед ООО «ТСК» в размере                               37 441 846 рублей.

Установленные обстоятельства свидетельствует о согласованности действий между                  ООО «Актив-О» и ОАО «ДЖКК» с целью получения необоснованной налоговой выгоды, в виде занижения внереализационных доходов на сумму пени, полученной обществом от населения                 г. Дивногорска.

Учитывая вышеизложенное суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что довод заявителя об отсутствии оснований для доначисления налога на прибыль организаций, является необоснованным.

Довод общества о том, что реальный размер предполагаемой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль необходимо определять исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, так же подлежит отклонению судом на основании следующего.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.

Высший Арбитражный суд РФ в Постановлении № 2341/2012 от 03.07.2012 указал, что определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии налоговым органом оспариваемого решения, в котором установлена недостоверность представленных документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных