Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.05.2013 по делу n      Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«13» мая 2013 года

Дело №

     г. Красноярск

А33-10130/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «15» апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен «13» мая 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Споткай Л.Е.,

судей: Радзиховской В.В., Хасановой И.А.,

секретаря судебного заседания Бахтеевой Э.Б.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)»: Романовой Е.Ф., представителя по доверенности от 23.11.2012                     № 291,

от муниципального унитарного предприятия  Шушенского района «Тепловые и электрические сети»: Казакова А.Н., представителя по доверенности от 09.01.2013 № 2,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия  Шушенского района «Тепловые и электрические сети» на решение Арбитражного суда Красноярского края от «30» января  2013 года по делу №  А33-10130/2011, принятое судьей Шевцовой Т.В.,

                                                                  установил:

открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» (ОГРН 1051901068020, ИНН 1901067718, далее – истец,                 ОАО Енисейская ТГК (ТГК-13) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к муниципальному унитарному предприятию Шушенского района «Тепловые и электрические сети» (ОГРН 1022401128683, ИНН 2442000890, далее – ответчик,                         МУП «Тепловые и электрические сети») о взыскании 1 862 196 руб. 91 коп. неустойки за превышение температуры обратной сетевой воды в декабре 2010 года.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24.10.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.  

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.02.2012 решение Арбитражного суда Красноярского края от 24.10.2011 по делу №А33-10130/2011 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.07.2012 решение Арбитражного суда Красноярского края от 24.10.2011 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.02.2012 по делу  №А33-10130/2011 отменены; дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 27.07.2012 указал, что при новом рассмотрении дела Арбитражному суду Красноярского края следует учесть рекомендации, изложенные в постановлении, дать всестороннюю оценку  представленным в дело доказательствам, установить обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору в полном объеме: установить факт наличия (отсутствия)  превышения температуры сетевой воды в обратном трубопроводе на основе первичных данных за декабрь 2010 года, после чего проверить обоснованность заявленных требований и представленного истцом расчета, а также распределить расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30.01.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- Федеральным законом № 190-ФЗ установлена ответственность за нарушение режима потребления, что является законной неустойкой и сторонам не дозволено определять ее самостоятельно,

- вывод суда о том, что среднесуточные температуры наружного воздуха имеют значение только для формирования температурного режима на подающем трубопроводе, является ошибочным, поскольку температура обратной сетевой воды на прямую зависит от температуры наружного воздуха, а также от температуры сетевой воды на прямом трубопроводе,

- при установлении температуры прямой сетево           й воды не соответствующей температуре наружного воздуха нарушается температурный режим, а именно, к завышению температуры обратной сетевой воды,

- температурный график не был доведен до абонента, суд не учел, что при его отсутствии абонент не мог его соблюдать,

-  суд не проверил расчет температуры обратной сетевой воды,

- суд не учел, что температурный график не соответствует требованиям СНиП 41-01-2003 и не подписан ответчиком,

- с учетом сравнения температурных параметров графика, разработанного истцом, и данных Справочника «Наладка водяных систем централизованного теплоснабжения» следует, что истец завышает температуру теплоносителя,

- расчет подтвержден только прогнозными сведениями температуры,

- суд необоснованно не снизил неустойку в соответствии со статьей 333, 404 ГК РФ, не учел, что истец своими действиями (бездействием) способствовал увеличению размера неустойки, истец не давал оперативных указаний ответчику о приведении температуры обратной сетевой воды в норму, скрывал факт нарушения температурного графика, не разрабатывал температурный график режима работы Шушенской электрокотельной и тепловых сетей, что привело к увеличению суммы неустойки,

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании ответчик поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях к жалобе, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: копии акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей от 02.12.2002 № 93; копии схемы к акту от 02.12.2002    № 93; копии письма от 01.04.2013 № 458, 459; копии акта от 11.03.2013; копии схемы к акту от 11.03.2013; реестра почтовых отправлений от 08.04.2013, почтового конверта.

Согласно частям 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, которые принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, дополнительные доказательства могут быть приняты судом апелляционной инстанции только в случае их объективной, то есть не зависящей от воли стороны спора, невозможности  предоставления суду первой инстанции.

       Ответчик, на которого в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложено бремя доказывания обстоятельств, на которые он ссылается при рассмотрении дела, не представлял суду первой инстанции указанные документы. Доказательства того, что он  разумно и добросовестно принимал меры для представления указанных документов суду, однако не смог их представить в силу не зависящих от него препятствий, также отсутствуют. Более того, часть документов изготовлена в марте-апреле 2013 года, т.е. после вынесения судебного акта.

      Судом апелляционной инстанции ходатайство о приобщении дополнительных документов отклонено в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку ответчик не обосновал невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

       Ответчик также заявил ходатайство о проведении технической экспертизы со ссылкой на акт обследования от 11.03.2013 и наличии перемычки в тепловой камере между прямым и обратным трубопроводом магистральной сети.

       В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

      В удовлетворении ходатайства о проведении технической экспертизы судом апелляционной инстанции отказано, поскольку для оценки документов, представленных в материалы дела, специальные познания не требуются. Доводы о том, что наличие  перемычки имеет какое-либо значение в данном споре, предположительны, в суде первой инстанции ответчиком не заявлены, судом не оценивались. Дополнительно представленное в суд апелляционной инстанции доказательство - акт обследования от 11.03.2013, на который ссылается ответчик в обоснование ходатайства о проведении экспертизы, к материалам дела не приобщен. Кроме того, часть вопросов для экспертов, сформулированных ответчиком в ходатайстве о проведении экспертизы, относятся к вопросам права. Доказательств оплаты услуг экспертов, сведения  о возможности проведения экспертизы с указанием стоимости услуг экспертов и сроков проведения экспертизы, не представлены.   

     В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе  и дополнении к ней, представитель истца – доводы, изложенные в отзыве на них.

           Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

      При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между правопредшественником ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» открытым акционерным обществом «Красноярскэнерго» (энергоснабжающей организацией) и                МУП «ШТЭС» (абонентом) подписан договор на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2000 № 1061 с учетом протокола согласования изменений от 18.07.2001 и соглашения от 10.08.2009 № 1556.

Согласно пункту 1 договора энергоснабжающая организация  обязалась обеспечивать абонента тепловой энергией в горячей воде, а абонент - принимать и оплачивать потребленную тепловую энергию в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором.

Количество тепловой энергии, подаваемой абоненту для отопления и вентиляции устанавливается в зависимости от температуры наружного воздуха, а количество тепловой энергии, подаваемой для нужд горячего водоснабжения и технологических целей устанавливается по предоставленной абонентом нагрузке, согласованной с энергоснабжающей организацией, с установлением ориентировочной максимальной нагрузки за год с ориентировочной разбивкой по кварталам (пункт 2.2 договора).

 В соответствии с пунктом 2.3 договора (в редакции соглашения от 10.08.2009 №1556) энергоснабжающая организация поддерживает среднесуточную температуру подающей сетевой воды на коллекторах ТЭЦ по прогнозу метеостанции в соответствии с температурным графиком 140°- 70° С со срезкой до 115°С.

Подпунктом «г» пункта 3.2 договора (в редакции протокола согласования изменений от 18.07.2000) определено, что абонент обязуется соблюдать среднесуточную температуру обратной сетевой воды не выше 5% против температурного графика.

Все нарушения режима теплопотребления фиксируются в акте, подписанном сторонами. При отказе абонента от подписи в акте он не освобождается от ответственности в установленном порядке (пункт 3.6 договора).

Количество отпускаемой теплоэнергии определяется по приборам учета, установленным на тепловом вводе абонента согласно действующим Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя (пункт 4.1 договора).

Пунктом 2 (а) приложения № 1 к договору определена формула расчета тепловой энергии за превышение температуры обратной сетевой воды.

При одноразовом зафиксированном превышении абонентом среднесуточной температуры обратной сетевой воды более чем на 5% против графика и непринятии мер со стороны абонента по снижению температуры обратной сетевой воды в течение 3-х суток энергоснабжающая организация вправе снизить отпуск тепловой энергии до приведения обратной сетевой воды у данного потребителя в соответствии с графиком. Абонент оплачивает в обязательном порядке в однократном размере теплоэнергию от превышения температуры обратной сетевой воды, определяемую, как разность между количеством теплоэнергии по температурному перепаду, предусмотренному графиком, и фактическому объему теплопотребления (пункт 7.3 договора).

Температурный график 140-70°С с ограничением до 115°С п. Шушенское на 2010-2011 годы, определяющий параметры теплоносителя в прямом и обратном трубопроводах при указанной в графике температуре наружного воздуха, согласован Главой администрации Шушенского района и утвержден руководителем энергоснабжающей организации.

Письмом от 27.12.2010 №609 истец уведомил ответчика о нарушении пункта 3.2 договора и пункта 9.2.1 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок в части не соблюдения среднесуточной температуры обратной сетевой воды, предложил устранить допущенные нарушения.

Ссылаясь на то, что в декабре 2010 года ответчиком (абонентом)  допущено превышение определенной температурным графиком среднесуточной температуры обратной сетевой воды более чем на 5 %, истцом ответчику (абоненту) начислена неустойка на основании пункта 7.3 договора в размере 1 494 688 руб. 17 коп. Расчет неустойки произведен  истцом за декабрь 2010 года (за минусом 09, 25, 26 декабря).

В качестве подтверждения превышения ответчиком температуры в обратном трубопроводе истцом в материалы дела представлен акт от 01.01.2011 (т.1, л.д.38), ведомости коммерческого учета (том №2, л.д.33-53), журнал задания режимов теплосети (том №1 л.д.138-143), оперативные журналы (том №1, л.д.144-199, том №2 л.д.1-32), справка государственного учреждения «Красноярский ЦГМС-Р» (Гидрометеорологического центра) от 01.01.2011 №7.

В названном акте от 01.01.2011 (т.1, л.д.38) комиссия в составе директора филиала «Минусинская ТЭЦ» ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» Хмурова А.А. и начальника Минусинского  территориального  отдела  Енисейского  управления  Ростехнадзора Тихоновича С.Г. зафиксировала за декабрь 2011