Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.06.2013 по делу n А33-10619/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

по 09.03.2009 являлся Старовойтов Максим Васильевич (решение учредителя  от 18.06.2008 № 1), с 10.03.2009 – Прохожев Сергей Иванович (решение  от 11.03.2009 № 1). При регистрации в качестве основного вида деятельности обществом заявлена оптовая торговля производственным электрическим и электронным оборудованием, включая оборудование электросвязи; в качестве дополнительных - деятельность агентов по оптовой торговле табачными изделиями, деятельность агентов по оптовой торговле прочими товарами (выписка из Единого государственного реестра юридических лиц  от 28.06.2011).

ООО «Атлант» зарегистрировано по адресу: г. Красноярск, ул. Краснодарская, д. 40А.                По данному адресу организация никогда не находилась, что следует из пояснений                                 владельцев здания ЗАО «КрасПТМ» от 15.07.2011 № 1841 и  Неклюдовой Е.В. от 06.09.2011                 № 2273.

Согласно информации, представленной Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии в письме от 12.07.2011 № 01/046/2011-705, у ООО «Атлант» на территории Красноярского края отсутствуют права на какие-либо объекты недвижимого имущества.

По сведениям информационной базы данных АМТС УГИБДД ГУВД по Красноярскому краю на 15.07.2011 за ООО «Атлант» транспортные средства не регистрировались                           (письмо Межмуниципального управления МВД России «Красноярское» ОГТО и РАМТСМТС от 09.07.2011 № 112/Р-5366).

Согласно Федеральной базе удаленного доступа организация не имеет зарегистрированной контрольно-кассовой техники.

В представленной в инспекцию отчетности по обязательному пенсионному страхованию численность работников ООО «Атлант» составила за 2008 год - 0 человек, за 2009 год- 0 человек.

Из заявления Старовойтова М.В. от 20.02.2012 следует, что за него доставку карт экспресс-оплаты осуществляли курьеры на основании выданной им доверенности.  Из показаний свидетеля Савватеевой Т.В. (коммерческий директор общества), данных в судебном заседании 06.12.2012, следует, что коробки с картами привозил Старовойтов, он же подписывал документы, когда сдавал карты экспресс-оплаты.

Допрошенный в качестве свидетеля Старовойтов М.В. пояснил инспекции, что подавал документы на регистрацию ООО «Атлант», заключал договоры с ООО «Мобильный Альянс»; товар мог доставлять сам на личном автомобиле; товар приобретал у ООО «Т-Пэй». Доверенность на осуществление деятельности от имени ООО «Атлант» другим лицам не выписывал (протокол допроса от 14.07.2011 №471); какой именно договор (купли-продажи, агентский) заключался                 с Сибирским филиалом ООО «Т-Пэй» Старовойтов М.В. не помнит, в штате ООО «Атлант» работники не состояли. Старовойтов М.В. не заключал  какие-либо трудовые или гражданско-правовые договоры. Свидетель не смог пояснить, почему в документах, датированных числами позднее 10.03.2009, содержится его подпись (протокол допроса от 17.11.2011 № 839).

Представленные обществом на проверку счета-фактуры, товарные накладные от имени               ООО «Атлант» подписаны  Старовойтовым М.В. в качестве руководителя и главного бухгалтера данной организации.

Согласно заключению эксперта от 19.10.2011 № 1365 подписи в документах, представленных на исследование (счетах-фактурах, товарных накладных, договорах, актах приема-передачи, поручениях, отчетах о выполнении поручений), от имени руководителя                   ООО «Атлант» выполнены не Старовойтовым М.В., а иным лицом. Расшифровка подписей на счетах-фактурах, товарных накладных, поручениях, отчетах о выполнении поручений, выставленных в адрес ООО «Мобильный Альянс», выполнены не Старовойтовым М.В., а другими лицами.

Данная экспертиза проводилась в соответствии с требованиями статьи 95 Кодекса, положения которой не содержат требования о предупреждении эксперта об уголовной ответственности, в связи с чем отклоняется довод заявителя о том, что заключение эксперта от 19.10.2011 № 1365 является недопустимым доказательством.

Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки также установлено, что налогоплательщиком отнесены на расходы вознаграждения и заявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость по агентскому договору от   01.08.2008 № 106/Э и субагентскому договору от   01.08.2008 № 106 МТС/Э, заключенным с  ООО «Атлант».

Согласно агентскому договору от 01.08.2008 № 106/Э ООО «Атлант» (субагент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению ООО «Мобильный Альянс» (агент) юридические и иные действия от имени и за счет агента, связанные с реализацией карт «Экспресс-оплата» услуг связи (средство оплаты оказываемых ЕТК услуг подвижной радиотелефонной связи). Агент обязуется выплачивать субагенту вознаграждение в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором (раздел 2 договора).

Из условий агентского договора от 01.08.2008 № 106/Э следует, что ООО «Атлант» обязано принимать от ООО «Мобильный Альянс» карты в количестве и номинальной стоимостью согласно заявкам субагента по акту приема-передачи (пункт 3.3.2 договора); передавать карты покупателям - юридическим лицам или индивидуальным предпринимателям, за исключением субагентов, на основании договора, по акту приема-передачи с обязательным указанием наименования, серийного номера, количества, без выдачи контрагенту счета-фактуры или товарной накладной (пункт 3.3.4 договора); в трехдневный срок, по окончании отчетного периода, в письменной форме информировать агента о результатах продаж карт за истекший период с указанием количества и номинальной стоимости проданных карт (пункт 3.3.5 договора). Заявки           на карты от ООО «Атлант» заявителем не представлены.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено, что между                        ЗАО «Енисейтелеком» и ООО «Мобильный Альянс» заключен агентский договор от 01.07.2007                  № 247/Э.

По требованию инспекции ЗАО «Енисейтелеком» представлены акты приема-передачи, требования-накладные, доверенности, из которых, а также анализа справок о доходах физических лиц (форма 2-НДФЛ) за 2008-2009 годы следует, что ЗАО «Енисейтелеком» по агентскому договору от 01.07.2007 № 247/Э передавало карты экспресс-оплаты в адрес ООО «Мобильный Альянс» по доверенностям, выданным физическим лицам, которые не являлись работниками            ООО «Мобильный Альянс» и не проживали в г.Красноярске

По актам приема-передачи ООО «Атлант» по агентскому договору от 01.08.2008 № 106/Э переданы карты экспресс-оплаты на сумму 41 842 400 рублей. Согласно отчетам ООО «Атлант» карты реализованы на эту же сумму. Вместе с тем, на расчетный счет ООО «Мобильный Альянс» перечислено 32 822 333 рубля. В соответствии с условиями договора денежные средства перечисляются на расчетный счет агента. Не предусмотрены ни взаимозачеты, ни расчеты наличными денежными средствами. Следовательно, обязательства по перечислению на расчетный счет ООО «Мобильный Альянс» стоимости карт ООО «Атлант» не выполнены.

По условиям субагентского договора от 01.08.2008 № 106 МТС/Э ООО «Атлант» (субагент) обязуется за вознаграждение совершать от имени ООО «Мобильный Альянс» (агент) действия, связанные с реализацией карт оплаты (индивидуально-определенный носитель, исполняемый в виде пластиковой карты или в ином определяемом МТС виде, содержащей информацию, необходимую для проведения активации экспресс платежа, а также информацию о номинале экспресс платежа), а также совершать иные действия, предусмотренные настоящим договором, необходимые для исполнения указанных обязанностей (пункт 2.1 договора). Во исполнение поручения, указанного в пункте 2.1 настоящего договора субагент вправе заключать договоры с другими организациями (предприятиями - торговыми точками) на осуществление действий, связанных с реализацией карт оплаты. Субагент отвечает перед агентом за исполнение организациями (предприятиями - торговыми точками) обязательств, принятых ими в связи с заключением таких договоров. Субагент обязан письменно уведомить агента о факте заключения субагентского договора и местонахождении субагентских точек, реализующих карты оплаты, не позднее, чем за три рабочих дня до начала реализации карт оплаты на этих точках (пункт 2.2 договора).

Субагентским договором от 01.08.2008 № 106 МТС/Э предусмотрено, что ООО «Атлант» обязано принимать от ООО «Мобильный Альянс» карты в количестве и номинальной стоимостью согласно заявкам субагента по акту приема-передачи (пункт 3.3.3 договора); письменно сообщить ООО «Мобильный Альянс» о местонахождении пунктов, в которых будет осуществляться реализация карт (пункт 3.3.5 договора); перечислить на расчетный счет агента сумму, равную сумме заказа карт (пункт 4.1 договора); в последний месяц каждого квартала, независимо от обязанности, предусмотренной пунктом 4.1 договора, за три рабочих дня до окончания месяца перечислить на расчетный счет ООО «Мобильный Альянс» денежные средства, в сумме, равной сумме полученных субагентом карт на дату платежа (пункт 4.4 договора). Не позднее третьего числа месяца, следующего за отчетным, ООО «Атлант» (субагент) предоставляет                               ООО «Мобильный Альянс» (агенту) следующие документы: отчет о проданных в отчетном периоде картах, в котором указывает количество, номинальную стоимость проданных карт, а также сумму вознаграждения субагента за отчетный месяц, счет, счет-фактуру и акт на выполнение поручения в отчетном периоде (пункт 4.6 договора от 01.08.2008 № 106 МТС/Э).

В подтверждение факта исполнения условий данного договора обществом представлены акты оказанных услуг, счета-фактуры, которые частично подписаны неуполномоченным на то лицом. Так, счета-фактуры от 28.08.2009 № 103, от 31.03.2009 №№ 173,174 и акты сдачи-приемки услуг (вознаграждения за март 2009 года) от 31.03.2009 №№11,12, выставленные от имени                   ООО «Атлант» в адрес заявителя, подписаны руководителем и главным бухгалтером Старовойтовым М.В. Однако по сведениям Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №23 по Красноярскому краю руководителем ООО «Атлант» с 10.03.2009 являлся Прохожев С.И. Из протокола допроса Прохожева С.И. от 05.10.2011 №713 следует, что                    ООО «Атлант» им не регистрировалось, договоры с ООО «Мобильный Альянс» он не заключал, документы от имени ООО «Атлант» (счета-фактуры, товарные накладные, договоры, акты приема-передачи) не подписывал.

Представленные обществом документы на агентское вознаграждение не отражают, какое количество карт оплаты и по какой цене реализовало ООО «Атлант», отчеты о реализации карт ООО «Атлант» не содержат дат.

Акты приема-передачи карт ЕТК и МТС со стороны ООО «Атлант» подписаны от имени Шестакова А.В. Заявителем представлена доверенность на Шестакова А.В., выданная                          ООО «Атлант». Вместе с тем, 14.07.2011 в ходе допроса Старовойтов М.В. показал, что доверенности на осуществление деятельности от имени ООО «Атлант» другим лицам не выдавал. При повторном допросе Старовойтов М.В. 17.11.2011 показал, что Шестаков А.В. ему знаком, доверенность, возможно, выдавал. Следовательно, показания свидетеля Старовойтова М.В. о выдаче доверенности Шестакову А.В. являются противоречивыми и не могут подтверждать данное обстоятельство. Также суд апелляционной инстанции учитывает, что  Шестаков А.В. по повестке на допрос в налоговый орган не явился, по адресу регистрации не проживает.

Местонахождение пунктов реализации карт ООО «Атлант» инспекцией не установлено. Старовойтов М.В. в ходе допросов 14.07.2011 и 17.11.2011 подтверждал взаимоотношения                      с ООО «Мобильный Альянс», но не смог пояснить, кому были реализованы карты, полученные им в рамках агентского и субагентского договоров, каким образом он исчислял и получал вознаграждение по агентским договорам,  сообщил об отсутствии в штате работников, отсутствии заключенных трудовых и гражданско-правовых договоров (протоколы допроса от 14.07.2011                № 471, от 17.11.2011 № 839).

Таким образом, счета-фактуры, представленные налогоплательщиком в подтверждение правомерности заявленных налоговых вычетов, не соответствуют требованиям пунктов 5, 6                статьи 169 Кодекса, содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленными лицами.

Учитывая, что у ООО «Атлант» отсутствовали условия, необходимые для исполнения агентского и субагентского договоров, реальность оказания услуг указанной организацией по данным договорам не подтверждена,  документы содержат недостоверные сведения, инспекция правомерно отказала обществу в принятии расходов и  вычетов налога на добавленную стоимость по этим операциям.

Общество считает, что реальность операций по исполнению агентского  и субагентского договоров подтверждается включением стоимости реализованных карт операторов ЕТК и МТС в налоговую базу при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. Данный довод не может быть принят во внимание, так как факт реализации и получение соответствующих карт экспресс-оплаты не оспаривается сторонами, однако материалами дела не подтверждается реализация этих карт через агента – ООО «Атлант», а, следовательно, обоснованность расходов на выплату агентского вознаграждения и применения вычетов налога на добавленную стоимость, начисленного на стоимость такого вознаграждения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что ООО «Атлант» является недобросовестным налогоплательщиком, обороты по реализации карт экспресс-оплаты им при исчислении налогов на прибыль и на добавленную стоимость не учитывались.

Так, в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год  ООО «Атлант» доход от реализации отражен в сумме 239 259 рублей, что составляет 0,28% от сумм, поступивших на его расчетный счет в 2008 году. За 2009 год налоговая декларация представлена только  за первый квартал, за второй квартал налоговая декларация не представлена, за третий квартал представлена с нулевыми показателями. Доход от реализации отражен в сумме 135 942 рубля, что составляет 0,4% от сумм, поступивших на расчетный счет в 2009 году.

Обществом не представлены доказательства проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при совершении хозяйственных операций с названным контрагентом.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. Соответственно, при заключении сделки заявитель должен был затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагентов статуса юридического лица, удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

Также