Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.08.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Куракиным Ю.Л. указано, что у него имеется действующий сертификат на WWW.FAKTURA.RU, полученный на ООО «Промэкс-2004»;

- согласно акту приема-передачи от 22.10.2009 клиент (Куракин Ю.Л.) принял оригинал Сертификата электронной цифровой подписи на цифровом носителе со сроком годности с 01.10.2009 по 01.10.2010. Данный Сертификат является одинаково действующим как для ООО «АгроТорг-Енисей», так и для ООО «Промэкс-2004». Владельцем данного Сертификата является Куракин Ю.Л.

Из вышеуказанных обстоятельств следует, что сведения о смене директора ООО «Промэкс-2004» в банк не подавались, директором ООО «Промэкс-2004» значился Куракин Ю.Л. Никакими доверенностями от имени Угрюмова А.А. банк не располагает. Все финансовые потоки были подконтрольны Куракину Ю.Л., денежными средствами предприятия с момента открытия до закрытия расчетного счета ООО «Промэкс-2004» единолично распоряжался Куракин Ю.Л.

Анализ расходной части движения денежных средств по расчетному счету ООО «Промэкс-2004» показал, что поступившие на расчетный счет денежные средства от ООО «АгроТорг-Енисей», в том числе и перечисленные по Договору процентного займа от 01.10.2009 № 01-10/09 в размере 2 500 000 рублей, были направлены на оплату обществу ТД «Инвестпром-Опт» за приобретение сахара, а также на возврат кредита банку АКБ «Енисей» по Кредитному договору  № 9100-002-161 от 05.03.2007 и на выдачу наличных денежных средств Куракину Ю.Л.                   (1 322 350 рублей).

В период финансово-хозяйственных отношений с ООО «АгроТорг-Енисей» по расчетному счету ООО «Промэкс-2004» не установлено расходов на оплату труда, коммунальных услуг, услуг связи.

Таким образом, с момента регистрации ООО «АгроТорг-Енисей» (11.09.2009) движение финансовых потоков по расчетному счету ООО «Промэкс-2004» не имело экономического смысла, и не было вызвано реальной необходимостью осуществления хозяйственных операций, а создано лишь для видимости.

Согласно части 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Частями 1. 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

В силу пункта 8 части 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми в частности могут быть признаны организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо.

При осуществлении мероприятий налогового контроля инспекцией доказано, что организации «Промэкс - 2004» и «АгроТорг-Енисей» являются взаимозависимыми, поскольку: руководство названными организациями в спорный период осуществлялось одним и тем же лицом – Куракиным Ю.Л., взаимозависимость организаций оказывала влияние на экономические результаты деятельности этих лиц, о чем свидетельствует предоставление обществом «АгроТорг - Енисей» обществу «Промэкс-2004» крупных займов при отсутствии оплаты за товар,  реализованный обществом «Промэкс-2004» в адрес общества «АгроТорг - Енисей».

При этом, возврат заемных средств и выплата процентов по займам обществом «Промэкс - 2004» не производилась. Большая часть поступивших на счет общества «Промэкс-2004» денежных средств по договору займа обналичена Куракиным Ю.Л.

Обстоятельства, изложенные в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции полагает, что совокупность указанных выше обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе проверки, свидетельствует о том, что общество «Промэкс-2004» фактически не осуществляло поставку товаров в адрес общества «АгроТорг - Енисей» в объемах, указанных в представленных первичных документах, спорный договор поставки от 01.10.2009 заключен лишь с целью создания фиктивного документооборота, и получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов в целях исчисления налога на прибыль и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Определение понятия «должная осмотрительность и осторожность» не раскрыто ни в указанном Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53, ни в нормах действующего законодательства. Однако, под должной осмотрительностью и осторожностью следует понимать такое поведение налогоплательщика, при котором он использовал все установленные законодательством возможности для получения информации о контрагенте с целью избежать заключения сделки с правонарушителем. При этом в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004 № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии» указано на то, что непроявление необходимой осмотрительности при выборе контрагента относится именно к моменту заключения с ним сделки и не может толковаться расширительно.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица; личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота, не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для применения налоговых вычетов, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Налоговым органом проведен допрос руководителя общества «АгроТорг - Енисей»  Куракина Ю.Л. В протоколах от 24.06.2010, от 27.06.2011 свидетель указал, что с руководителем общества «Промэкс-2004» имеет деловые отношения, первый и последний раз виделся с ним лично при подписании договора поставки 01.10.2009. При этом, при опросе 29.06.2012         Куракин Ю.Л. указал, что работая в обществе «Промэкс-2004» исполнительным директором по просьбе руководителя Угрюмова Андрея проводил операции по расчетному счету, снимал денежные средства со счета для осуществления финансово – хозяйственной деятельности организации.

Учитывая противоречия в показаниях свидетеля, а также установленные в ходе рассмотрения настоящего дела обстоятельства, свидетельствующие о том, что в период финансово-хозяйственных отношений с ООО «АгроТорг-Енисей» руководство организацией «Промэкс-2004» осуществлял лично Куракин Ю.Л., а не Угрюмов А.А., суд критически относится к названным показаниям Куракина Ю.Л. и считает, что они не подтверждают проявление налогоплательщиком должной степени осторожности и осмотрительности.

Ссылка заявителя на то, что при вступлении в договорные взаимоотношения, налогоплательщиком истребованы у контрагента документы, подтверждающие его благонадежность – уставные документы, копии решения о назначении директора, паспорта директора, то есть, проявлена осторожность и осмотрительность правомерно не принята во внимание судом первой инстанции, поскольку установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий обществ «АгроТорг - Енисей» и «Промэкс-2004» с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что установленные по делу обстоятельства в совокупности свидетельствуют о направленности действий общества «АгроТорг-Енисей» на получение необоснованной налоговой выгоды по сделке с обществом «Промэкс-2004».

На основании изложенного, налоговый орган правомерно отказал обществу «АгроТорг - Енисей» в принятии налоговых вычетов и обоснованно доначислил налог на добавленную стоимость в сумме 1 116 981 рубль 71 копейка, уменьшил предъявленный к возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 374 590 рублей, начислил пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 239 382 рублей 37 копеек.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 названного постановления установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Кодекса и названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии налоговым органом решения, в котором установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик в подтверждение оплаты товара, приобретенного у общества «Промэкс-2004», представил в ходе проверки платежное поручение     от 21.10.2009 № 3 на сумму 700 000 рублей, в назначении платежа которого указано «оплата по счетам – фактурам от 01.10.2009 № 1217, № 1218 за сахар, сгущенное молоко».

Стоимость товара без налога на добавленную стоимость, приобретенного по счетам –фактурам от 01.10.2009 № 1217, от 01.10.2009 № 1218, составляет 667 634 рубля.

Учитывая изложенную выше правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении № 2341/12, расходы в сумме 667 634 рублей налоговым органом приняты, что отражено на странице 73 решения от 06.08.2012 № 69.

Доказательств наличия иных расходов на приобретение спорного товара, налогоплательщик ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представил. В ходе судебного разбирательства представитель общества «АгроТорг - Енисей» пояснил, что иные расходы у общества отсутствовали.

При изложенных обстоятельствах, налоговый орган правомерно доначислил заявителю оспариваемым решением налог на прибыль в сумме 2 719 829 рублей, начислил пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 622 255 рублей 49 копеек.

Налоговым органом при принятии оспариваемого решения исследовался вопрос о наличии в действиях общества «АгроТорг - Енисей» смягчающих и отягчающих вину обстоятельств. Из текста решения № 69 от 06.08.2012 (страница 75) усматривается, что смягчающих ответственность обстоятельств налоговым органом не выявлено. В связи с наличием отягчающего