Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.09.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 сентября 2013 года

Дело №

г. Красноярск

А33-16042/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «24» сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен  «27» сентября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белан Н.Н.,

судей: Бутиной И.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Савицкас Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Служба заказчика» - директора Козина Е.Н., Раутенберга А.В., представителя по доверенности от 11.01.2012, Скляра Р.В., представителя по доверенности от 05.06.2013, Пургиной Т.П., представителя по доверенности от 01.08.2013, Темных В.П., представителя по доверенности от 05.06.2013,

от открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» - Романовой Е.Ф., представителя по доверенности от 23.11.2012, Вальгер И.Ю., представителя по доверенности от 23.04.2013 №153,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Служба Заказчика»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «22» мая 2013 года по делу № А33-16042/2012, принятое судьей Михайловой Т.В.,

установил:

открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)»  (далее – ОАО «Енисейская ТГК», ОГРН 1051901068020, ИНН 1901067718) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Служба Заказчика» (далее – ООО «Служба заказчика», ОГРН 1062455016690, ИНН 2455025316) о взыскании задолженности за потребленную тепловую энергию в период с 01.03.2012 по 31.05.2012 в размере 1 001 104 рубля 21 копейка.

Определением от 25 апреля 2013 года удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым истец просил суд взыскать с ответчика 1 367 735 рублей 22 копейки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 мая 2013 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с данным решением, ООО «Служба заказчика» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе и дополнениях к ней заявитель указывает следующее:

- экспертное заключение Шишканова О.Г., положенное в основу решения, не содержит обоснования применения именно расчетного метода определения норматива на отопление жилых домов;

- при определении норматива на отопление эксперт включил в общую площадь многоквартирного дома места общего пользования, в том числе неотапливаемые подвальные и чердачные помещения;

- в экспертном заключении определены нормативы потребления тепловой энергии для отопления по многоквартирным домам, относящимся к одной группе (до 1999 года постройки, количество этажей от 5 до 9), отличающимся друг от друга, что не соответствует постановлению Правительства РФ от 23.05.2006 № 306;

- указанные экспертом  Печенниковой Г.Г. суммы в выводах о стоимости 1 куб.м. горячей воды, подлежащей применению при расчетах между сторонами, не соответствуют тем арифметическим действиям, которые описывает эксперт в своих заключениях;

- при расчете 1 куб.м. горячей воды необоснованно принят объем горячей сетевой воды в трубопроводе, поскольку в целях соблюдения температурного режима подачи горячей воды осуществляется система подмеса и разбавления поступившей сетевой воды, из обратной системы охлажденным теплоносителем для подачи в точку разбора потребителям, в результате чего, объем теплоносителя в виде сетевой воды отличается от объема горячей воды, использованной на нужды ГВС. Кубические метры отобранной и потребленной горячей воды в точке разбора потребителями должны соответствовать массе отобранной химически очищенной воды при температуре зафиксированной прибором учета и таблицы плотности теплоносителя при различных температурах;

- при разделении тепловой энергии на нужды отопления и ГВС истцом использован норматив потребления на горячее водоснабжение, установленный решением Минусинской городской думы от 26.12.2005 № 13-115р, в результате чего повторно учтены потери, которые были учтены прибором учета;

- предъявление истцом к оплате стоимости потерь как от внешней стены дома до прибора учета, расположенного в подвале, так и от наружной стены жилого дома до тепловых камер, а также по сетям, расположенным между тепловыми камерами (внутриквартальные сети), является необоснованным;

- расчет средней продолжительности отопительного периода за 5 лет  (с 2006 г. по 2011 г.), а также расчет средней температуры наружного воздуха за указанный период, произведенный ответчиком, не совпадают с данными экспертного заключения Шишканова О.Г.;

-в исследовательской части заключений экспертов отсутствует оценка и анализ представленных на экспертизу документов, отсутствует обоснование, почему те или иные документы использованы (или отклонены) экспертом для определения норматива на отопление, не приведены подробные расчеты, данные заключения не соответствуют требованиям статей 2, 4, 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не отвечают критерию достоверности;

- в нарушение части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  суд первой инстанции принял экспертные заключения  в качестве достоверных доказательств без соответствующей оценки в совокупности с другими доказательствами, в том числе, с отзывом и возражениями ответчика на экспертные заключения.

ОАО «Енисейская ТГК» представило отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, в котором указало следующее:

- доводы ответчика о необоснованном включении экспертом Шишкановым О.Г. в расчет нормативов на отопление подвальных помещений является несостоятельным, поскольку актами разграничения балансовой принадлежности  и эксплуатационной ответственности  тепловых сетей, а также схемами подключения жилых домов подтверждается наличие инженерных коммуникаций, участвующих в теплоснабжении в подвалах жилых домов; площади лифтов, лифтовых и иных шахт, технических этажей, чердачных помещений в расчетах эксперта не использовались;

- доводы ответчика о том, что расчеты продолжительности отопительного периода и среднесуточной температуры наружного воздуха за пять лет не совпадают с расчетами эксперта, в суде первой инстанции заявлены не были, ответчик не обладает соответствующей квалификацией для проведения подобных расчетов;

- доводы ответчика о необходимости установления норматива потребления методом, отличным от расчетного, являются необоснованными, поскольку возможность применения аналогового и экспертного метода в силу пункта 33 Правил № 306 устанавливается уполномоченным органом, указанные методы предполагают проведение измерений, по результатам которых устанавливаются нормативы потребления коммунальных услуг на будущий период времени;

- конкретных возражений относительно экспертного заключения эксперта Печенниковой Г.Г.  по определению экономически обоснованной стоимости 1 куб.м. горячей воды ответчиком не представлено.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

В судебном заседании 17.09.2013  представители ООО «Служба заказчика» поддержали ранее заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа, а именно: справки по расходу ГВС за март 2012 г.

Представители ОАО «Енисейская ТГК»  против удовлетворения указанного ходатайства возражали.

Ходатайство ООО «Служба заказчика» отклонено судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с тем, что ответчиком не указаны уважительные причины и не обоснована невозможность представления дополнительного доказательства в суд первой инстанции.

В соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в судебном заседании 17.09.2013  объявлен перерыв до 16 час. 30 мин. 24.09.2013. Информация о перерыве размещена в сети Интернет на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же  представителей сторон.

Представители ООО «Служба заказчика» поддержали ходатайство о проведении повторных экспертиз по определению норматива потребления коммунальной услуги на отопление и по определению стоимости 1 куб.м. химически очищенной воды.

Представители ОАО «Енисейская ТГК» против удовлетворения данного ходатайства возражали.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

В данном деле выводы экспертов, изложенные в имеющихся в материалах дела заключениях, не содержат противоречий и неясностей, заключения основаны на документах, представленных сторонами в материалы дела. Кроме того, при назначении экспертизы представители ООО «Служба заказчика» не заявляли возражений относительно кандидатур экспертов.

Из материалов дела следует, что определенный с согласия представителя ООО «Служба заказчика» эксперт имеет соответствующие знания для оказания услуг данного вида, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, при определении вопросов, подлежащих разрешению экспертом, а также материалов, предоставленных на исследование, каких-либо возражений от представителей ООО «Служба заказчика» не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным для разрешения судом, а также подробные разъяснения по вопросам, дополнительно поставленным перед ним представителями ООО «Служба заказчика» непосредственно в судебном заседании. Несогласие ООО «Служба заказчика» с размером нормативов на отопление обслуживаемых им жилых домов, определенных экспертом, не может являться основанием для назначения повторной экспертизы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в суде первой инстанции ходатайства о проведении повторных экспертиз ответчик не заявлял.

В качестве причины незаявления в суде первой инстанции ходатайств о назначении повторных экспертиз ответчик указал, что не обладал информацией об экспертных организациях, которые могли бы провести повторные экспертизы.

Суд апелляционной инстанции расценивает указанную причину как неуважительную по следующим основаниям.

Судебно-экономическая экспертиза (эксперт Печенникова Г.Г.) поступила в суд первой инстанции 11.03.2013, определением от 12.03.2013 производство по делу возобновлено, определение получено ответчиком 14.03.2013.

Судебно-техническая экспертиза (эксперт Шишканов О.Г.) поступило в суд 22.03.2013.

С материалами дела №А33-16042/2012 представитель ответчика Раутенберг А.В. ознакомлен 28.03.2013, о чем имеется расписка (т.4, л.д.179). Резолютивная часть решения по делу объявлена в судебном заседании 15.05.2013.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что у ответчика имелось достаточно времени (с 28.03.2013 по 15.05.2013) для формирования правовой позиции в отношении  представленных экспертиз, поиска иных экспертных учреждений и заявления  ходатайств о назначении повторных экспертиз.

В соответствии со  статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими  процессуальных действий.

В нарушение положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  и разъяснений, содержащихся в абзаце 2 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» ответчиком не указаны уважительные причины и не представлены доказательства невозможности заявления ходатайства о назначении повторной экспертизы в суде первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

01.11.2006 между ОАО «Красноярская генерация» и ООО «Служба заказчика» заключен договор на теплоснабжение  № 9991 (с протоколом  урегулирования разногласий и соглашений о внесении изменений в договор от 15.02.2007, от 04.06.2007, от 19.12.2007, от 17.09.2008, от 27.11.2008, от 17.08.2009, от 16.09.2009, от 03.11.2009, от 17.09.2010, от 19.01.2010), предметом которого является подача энергоснабжающей организацией абоненту тепловой энергии, а также оплата абонентом принятой энергии, режим ее потребления, на условиях определяемых договором, обеспечение абонентом условий безопасной эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей, исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением тепловой энергии (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 3.1.1 договора энергоснабжающая организация обязуется отпускать тепловую энергию абоненту на объекты, указанные в приложении № 3, соответствующего качества и в объемах, установленных договором.

В соответствии с пунктом 5.1 договора учет количества отпущенной тепловой энергии производится по коммерческим приборам учета, установленным в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя на объектах абонента и допущенные в эксплуатацию представителем энергоснабжающей организации. Приборы учета установлены не на всех объектах; часть объектов приборами учета не оснащена.

Тарифы на тепловую энергию устанавливаются на основании постановлений РЭК Красноярского края, согласно Федеральному закону РФ «О государственном регулировании тарифов на электрическую энергию и тепловую энергию в Российской Федерации», принимаются в бесспорном порядке, без предварительного согласования сторонами и вводятся в сроки, оговоренные указанными постановлениями (пункт 6.1 договора).

На основании решений внеочередных общих собраний акционеров ОАО «Красноярская генерация», ОАО «ТГК-13» И ОАО «Хакасская генерирующая компания» о реорганизации обществ в форме