Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.01.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

09 января 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А33-20668/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен           09 января 2014  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Радзиховской В.В.,

секретаря судебного заседания Бахтеевой Э.Б.,

при участии:

от муниципального казенного учреждения «Служба муниципального заказа города Енисейска»: Шмика Д.А., начальника на основании распоряжения от 12.01.2012 № 3-к, Лифантьева Д.В., представителя по доверенности от 11.03.2013; Новожиловой О.Р., представителя по доверенности от 19.07.2013 № 2,

от общества с ограниченной ответственностью «АкваСтройСервис»: Игнатьева Е.А., представителя по доверенности от 20.10.2012,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АкваСтройСервис»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от  23 октября 2013 года по делу №  А33-20668/2012, принятое судьей Ишутиной О.В.,

установил:

 муниципальное казенное учреждение «Служба муниципального заказа города Енисейска» (ИНН 2447011207, ОГРН 1102447000314), г. Енисейск, (далее по тексту – заказчик) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  к обществу с ограниченной ответственностью «АкваСтройСервис» (ИНН 2463219273, ОГРН 1102468010864), г. Красноярск, (далее по тексту – подрядчик, ООО «АкваСтройСервис») о расторжении муниципального контракта от 15.10.2012 № 30, о взыскании 101 733 рублей 80 копеек  неустойки.

07.02.2013 в Арбитражный суд Красноярского края поступило встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «АкваСтройСервис» о взыскании с муниципального казенного учреждения «Служба муниципального заказа города Енисейска» 29 415 рублей 33 копейки убытков.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 октября 2013 года первоначальный иск удовлетворен  - муниципальный контракт от 15.10.2012 № 30 на выполнение работ по капитальному ремонту теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, 20 до ул. Промышленная д. 20/2 протяженностью 260 м расторгнут, с общества с ограниченной ответственностью «АкваСтройСервис» в пользу муниципального казенного учреждения «Служба муниципального заказа города Енисейска» взыскано 101 733 рублей 80 копеек неустойки.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

Из переписки сторон следует, что подрядчик уведомил заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, и приостановил работы до получения указаний заказчика.

Выявленные экспертом обстоятельства о наличии вплотную и на сети трубопровода огородов, гаражей зафиксировано в фото-таблице (Приложение №1 к экспертному заключению). Эти обстоятельства объективно существуют, отсутствие в заключении эксперта Фролова В.А. ссылок на нормативные документы или СНиП никак не влияет на то, что у подрядчика есть возможность выполнить работы по контракту.

Заказчик не представил доказательств, прямо опровергающих выводы эксперта, суд не реализовал право на вызов эксперта, при таких обстоятельствах у суда не было оснований ставить под сомнение результаты проведенной экспертизы. Оценивая экспертное заключение, суд оставил без оценки иные доводы и доказательства, представленные ответчиком.

По мнению ответчика, суд оставил без оценки объяснения ответчика, письмо № 187 от 16.10.2012, № 191 от 23.10.2012.

Ответчик указывает, что суд неправомерно принял во внимание предположительные  доводы истца об убыточности для ответчика выполнения работ по контракту. Рентабельность подтверждается технико-экономическим обоснованием, расчетами, счетом на оплату, которые ответчик просит приобщить в качестве доказательств рентабельности.

Истец представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Истец указывает, что в нарушение закона и условий договора ответчик не выполнил обязательства, заключению эксперта судом дана объективная оценка.

Представитель муниципального казенного учреждения «Служба муниципального заказа города Енисейска» Лифантьев Д.В. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: 2 фотографий; копии соглашения от 26.06.2013 № 23/1; копии приложения к соглашению № 23/1; копии плана; копии ведомости объемов работ; копии пояснительной записки; копии акта от 09.08.2012; копии счет-фактуры от 12.08.2013 № 00002658; копии акта за ноябрь 2013; копии справки от 12.08.2013 № 1; копии локального сметного расчета; платежные поручения от 02.09.2013 № 382, № 383.

Устно представитель истца пояснил, что предусмотренные контрактом работы выполнены другими лицами,  что подтверждается представленными документами и фотографиями. О невозможности выполнения работ указанными лицами не заявлялось. Необходимость выполнения указанных работ до судебного расторжения договора обусловлена необходимостью срочного капитального ремонта. По мнению истца, замена плит перекрытия не являлась предметом контракта,  износ плит не являлся препятствием к выполнению работ.

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции определил ходатайство удовлетворить, приобщить указанные документы к материалам дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Между муниципальным казенным учреждением «Служба муниципального заказа города Енисейска» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «АкваСтройСервис» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 15.10.2012 № 30 на выполнение работ по капитальному ремонту теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш,        д. 20 до ул. Промышленной, д. 20/2, протяженностью 260 м.

По условиям контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ «Капитальный ремонт теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, д. 20 до ул. Промышленной, д. 20/2, протяженностью 260 м» (пункт 1.1. контракта).

Согласно пункту 1.2. контракта подрядчик обязуется выполнить все работы по контракту в соответствии с прилагаемой дефектной ведомостью, локально-сметным расчетом и графиком производства работ (согласованным сторонами), являющимися неотъемлемой частью контракта.

Цена контракта составляет 1 078 562,10 руб., из них краевой бюджет – 1 067 883 рубля 27 копеек, местный бюджет – 10 678 рублей 83 копейки (пункт 2.1. контракта).

В соответствии с пунктом 2.3. контракта расчет заказчик осуществляет перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика за фактически выполненные работы на основании акта приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и общего акта приемки выполненных работ, подписанного комиссией, в течение 30 рабочих дней со дня подписания акта выполненных работ и представления счета-фактуры на оплату, при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в сроки, установленные документацией и муниципальным контрактом.

В пункте 3.1. контракта стороны предусмотрели срок выполнения работ – с момента заключения контракта и до 01.11.2012. Все работы должны быть выполнены в соответствии с графиком производства работ, согласованным с заказчиком.

Согласно пункту 3.3. контракта местом выполнения работ является: Красноярский край, г. Енисейск, ул. Доры Кваш, ул. Промышленная.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта подрядчик обязан выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, и сдать объект заказчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающим его нормативную эксплуатацию.

Согласно пункту 12.1.2. контракта в случае просрочки подрядчиком исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки за окончание работ после установленного срока по вине исполнителя контракта – в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта за каждый день просрочки.

Пунктом 18.1. контракта предусмотрено, что настоящий контракт вступает в силу с даты подписания и действует до полного выполнения всех обязательств сторон.

В локальном сметном расчете на капитальный ремонт теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, д. 20 до ул. Промышленной, д. 20/2, протяженностью       260 м. стороны согласовали объем и стоимость работ по контракту.

Стороны согласовали ведомость объемов работ по капитальному ремонту теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, д. 20 до ул. Промышленная, д. 20/2, протяженностью 260 м.

Письмом от 16.10.2012 № 187 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении выполнения работ по контракту, пояснил, что подрядчиком было проведено выездное ознакомление с местом исполнения работ и выявлено несоответствие фактических условий выполнения работ условиям, заявленным в аукционной документации:

- плиты перекрытий каналов имеют высокую степень повреждений, их демонтаж и новая установка (согласно ведомости объемов работ) приведет к значительному разрушению плит, в связи с чем, необходим монтаж новых плит;

- подъездные пути к месту выполнения работ отсутствуют, поэтому применять спецтехнику и автотранспорт невозможно;

- по протяженности трубопровода местами труба положена вплотную (труба к трубе), что не позволяет произвести изоляцию трубопровода.

В письме от 18.10.2012 № 272 заказчик сообщил подрядчику, что изложенные им причины приостановления выполнения работ не могут быть приняты во внимание заказчиком в связи с тем, что не соответствуют действительности, а именно:

- указанный контракт заключен по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещенная аукционная документация имела исчерпывающую информацию по видам, объему работ, содержала всю техническую документацию, в том числе, сметный расчет по стоимости выполнения работ;

- для исполнения условий контракта, то есть выполнения указанных в нем работ имеется доступ технических средств и механизмов к трубопроводной сети на всем ее протяжении, что не требует наличия отдельных подъездных путей.

В указанном письме заказчик пояснил, что у подрядчика нет объективных причин для уклонения от исполнения взятых на себя обязательств по условиям контракта, предложил подрядчику приступить к выполнению работ.

Согласно акту проверки выполнения работ от 26.10.2012, подписанному комиссией, назначенной распоряжением главы администрации г. Енисейска от 18.06.2012 № 617-р, на момент проведения проверки подрядчик не приступил к выполнению работ по капитальному ремонту теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, д. 20 до                   ул. Промышленной, д. 20/2, протяженностью 260 м.

Письмом от 29.11.2012 № 331 заказчик предложил подрядчику расторгнуть муниципальный контракт от 15.10.2012 № 30 в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком принятых на себя обязательств по контракту.

Письмо получено подрядчиком 06.12.2012, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении № 66328016657283.

Соглашение о расторжении муниципального контракта от 15.10.2012 № 30 сторонами не подписано.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение обществом с ограниченной ответственностью «АкваСтройСервис» обязательств по муниципальному контракту от 15.10.2012 № 30, муниципальное казенное учреждение «Служба муниципального заказа города Енисейска» обратился в арбитражный суд с иском о расторжении указанного контракта, взыскании           101 733 рубля 80 копеек неустойки.

Расчет неустойки произведен муниципальным казенным учреждением «Служба муниципального заказа города Енисейска» следующим образом:

- 1 078 562 рубля 10 копеек (сумма задолженности) х 343 (количество дней просрочки за период с 02.11.2012 по 10.10.2013) х 8,25 % (ставка рефинансирования Банка России) х 1/300                   = 101 733 рубля 80 копеек.

Общество с ограниченной ответственностью «АкваСтройСервис» исковые требования не признало, пояснило, что подрядчик не имел возможности исполнить условия контракта в срок по следующим обстоятельствам:

- подрядчик уведомил заказчика о приостановлении выполнения работ, поскольку их выполнение согласно смете и иным условиям контракта приведет к некачественному результату;

- ответные письма заказчика не содержат указаний относительно недостатков, способов их устранения и ведения работ, в указанных письмах отсутствуют мотивированные возражения заказчика относительно выявленных недостатков;

- сметой к муниципальному контракту не предусмотрено выполнение подрядчиком работ по приобретению новых плит перекрытия, созданию подъездных путей и мест стоянки крана, перекладке трубопровода в соответствии с требованиями СНиП 41-02-2003;

- письмом от 26.10.2012 № 193 подрядчик уведомил заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, обратился с требованием возместить 29 415,33 руб. убытков, вызванных оплатой подрядчиком безотзывной банковской гарантии, связанных с прекращением контракта;

- требование о расторжении муниципального контракта не подлежат удовлетворению в связи с тем, что контракт был расторгнут подрядчиком в одностороннем порядке 30.10.2012.

В ходе судебного разбирательства ООО «АкваСтройСервис» пояснило, что не возражает относительно расторжения муниципального контракта ввиду невозможности его исполнения, по основаниям, не связанным с виной подрядчика.

Ссылаясь на оплату подрядчиком безотзывной банковской гарантии по договору  от 02.10.2012 № 31002-027-2012 в сумме 29 415,33 руб. платежным поручением от 04.10.2012 № 1546, общество с ограниченной ответственностью «АкваСтройСервис» обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с муниципального казенного учреждения «Служба муниципального заказа города Енисейска» убытков, вызванных прекращением спорного контракта.

Муниципальное казенное учреждение «Служба муниципального заказа города Енисейска» встречные исковые требования не признало.

В