Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

25 февраля 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А33-14384/2013

Резолютивная часть постановления объявлена «25» февраля  2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          «25» февраля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Бутиной И.Н.,  Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания  Грищенко Ю.А.,

при участии:

от открытого акционерного общества «РЖДстрой»: Госпаревич Л.В., представителя по доверенности от 14.01.2014 в порядке передоверия  Ветчинкиным С.А. по доверенности от 18.12.2013,

от общества с ограниченной ответственностью «Полистрой»: Сипченок Н.Л., представителя по доверенности от 08.10.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «РЖДстрой»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от  12 декабря 2013 года по делу №  А33-14384/2013, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Полистрой» (ИНН 2466100131, ОГРН 1022402653085), г. Красноярск,  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «РЖД строй» (ИНН 7708587205, ОГРН 1067746082546), г. Москва, о взыскании 811 984 руб. 66 коп. задолженности по договору субподряда № 13-12/3-0026 от 19.03.2012. взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 14000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО «Российские железные дороги» в лице Красноярской региональной дирекции железнодорожных вокзалов, г. Красноярск.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 12 декабря 2014 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой  указал на необоснованное удовлетворение иска. По мнению ответчика, оплата произведена за фактически выполненный объем работ, сверх которого работы истцом не выполнялись. Оплата в 100 % объеме может быть произведена только после подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14 с приложением технической исполнительной документации. Такие документы не составлялись истцом, так как это комиссионные документы с участием заказчика.

Истец не уведомлял ответчика о готовности работ в силу пункта 5.1. договора. При этом ответчик  дважды уведомлял истца о неисполнении обязательств, направлены уведомление о расторжении договора, отказ от принятия якобы выполненных работ.

Работы заканчивал другой подрядчик.

Заявленные истцом объемы не выполнены до настоящего времени.

Представитель Карнатовская вместо ходатайства об отложении ошибочно передала в суд ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что обжалуемое решение является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика возразила против рассмотрения дела в отсутствие третье лица в связи с необходимостью дачи последним пояснений относительно объемов, качества и сроков сдачи работ. Указала, что в суд передавались дополнительные документы, в том числе подтверждающие расторжение договора подряда.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 17.02.2014 до 16 час. 00 мин. 24.02.2014.

После перерыва от представителя ответчика поступило ходатайство о приобщении дополнительных доказательств – дополнительного отзыва на исковое заявление с отметкой о передаче в суд нарочным 03.12.2013, копии договора ОАО «РЖДстрой» с ОАО «РЖД», актов формы КС-2 и КС-3 с ОАО «РЖД», договора с ООО «Аэро», актов КС-2 и КС-3 с ООО «Аэро», акта сверки с ООО «Аэро», уведомления о расторжении договора с ООО «Полистрой», почтовой квитанции и выписки с сайта «Почта России»  о вручении отправления адресату, письма к ООО «Полистрой» от 10.10.2013, почтовой квитанции об отправке ООО «Полистрой» письма от 10.10.2013, выписка с сайта «Почта России».

Представитель истца возразила против приобщения дополнительных доказательств.

В судебном заседании апелляционной инстанции объявлен перерыв до 16 час. 15 мин. 25.02.2014, о чем представители лиц, участвующих в деле, извещены под подпись, а также путем публичного размещения объявления на портале  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

После перерыва суд апелляционной инстанции определил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств удовлетворить по следующим основаниям.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Заявитель ходатайства в обоснование уважительности непредставления дополнительных доказательств в материалы настоящего дела представил оригинал и копию дополнительного отзыва с приложением дополнительных доказательств, представленных в материалы настоящего дела,  с отметкой Арбитражного суда Красноярского края  о получении документов нарочным 03.12.2013, то есть до принятия обжалуемого решения.

Не передача указанных документов в материалы дела А33-14384/2013 объясняется тем, что в дополнительном отзыве на исковое заявление ответчиком ошибочно указан номер дела А33-20791/2012.

Несмотря на то, что не поступление дополнительных доказательств в материалы настоящего дела вызвано в большей степени действиями самого ответчика (ошибочность указания номера дела), апелляционный суд полагает, что основания для приобщения дополнительных доказательств на стадии апелляционного обжалования имеются по следующим причинам.  Дело  № А33-20791/2012 рассмотрено 18 марта 2013 года, что исключало поступление по нему дополнительных доказательств. В дополнительном отзыве указаны наименования сторон, предмет спора (811 984 рубля 66 копеек), соответствующие тем, которые имеются в настоящем деле.

Кроме того, в ходатайстве от 04.12.2013 ответчиком было указано, что один представитель находится в отпуске, другой – на больничном, а отзыв передан в общественную приемную.

На основании изложенного апелляционный суд полагает, что  дополнительные доказательства подлежат приобщению к материалам дела, поскольку из их содержания можно было установить, что они подлежат передаче в материалы  дела № А33-14384/2013.

Ходатайство представителя ответчика о допросе свидетеля по  обстоятельствам, связанным с выполнением работ, отклонено апелляционным судом, поскольку пояснения свидетеля  относительно объемов, сроков сдачи и качества выполненных работ не являются допустимыми, не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями,  поскольку доказательствами сдачи работ является акт приемки выполненных работ. Кроме того, соответствующее ходатайство не заявлялось при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Представитель истца возразила против доводов апелляционной жалобы. В отношении уведомления о расторжении договора пояснила, что в конверте, направленном 08.10.2012 находилась претензия, а не уведомление о расторжении договора от 07.10.2012.

Отклонила иные доводы апелляционной жалобы,  указав, что не передача исполнительной документации не является основанием для отказа от оплаты выполненных работ. Направленные акт приемки выполненных работ подлежит оплате.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте проведения судебного заседания в первой инстанции, в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, извещено надлежащим образом (л.д. 4, 88, 90 т.1). Публичное извещение о рассмотрении апелляционной жалобы    в сети Интернет по адресу: http://krasnoyarsk.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/ ) 18.01.2014, о перерыве 18.02.2014, 25.02.2014. На основании изложенного апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанного лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции  установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью «Полистрой» (субподрядчик) и открытым акционерным обществом «РЖД строй» (генподрядчик) заключен договор субподряда № 13-12/03-0026 от 19.03.2012, в соответствии с п. 1.1 которого, генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ, перечень которых определяется Ведомостью договорной цены, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение № 1) по объекту: «Капитальный ремонт центрального крыльца вокзала станции Заозерная», в соответствии требованиями СНиП и действующих нормативных документов. Заказчиком по настоящему договору выступает открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Красноярской региональной дирекции железнодорожных вокзалов (далее по тексту «Заказчик»).

В силу п. 1.2 договора, субподрядчик обязан осуществлять работы собственными силами, в соответствии с условиями настоящего договора и утвержденной проектно-сметной документацией, с учетом возможных изменений объемов работ.

Субподрядчик обязуется произвести работы в соответствии с календарным графиком производства работ (Приложение № 2) и сдать их результат в порядке, установленном настоящим договором, а генподрядчик принять и оплатить результат выполненных работ (1.3 договора).

На момент подписания настоящего договора субподрядчику переданы: строительная площадка, пригодная для производства работ, разрешение на производство строительно-монтажных работ, геодезическая разбивочная основа (п. 1.4 договора).

Пунктом 2.1 договора, стороны установили сроки выполнения работ, которые определяются подписанным сторонами Календарным графиком производства работ (Приложение №2): начало работ - 25.03.2012 года; окончание работ - 15.10.2012 года.

В соответствии с п. 2.3 договора, датой фактического окончания работ на объекте считается дата подписания акта приемки законченных работ формы КС-14 по настоящему договору приемочной комиссией (далее - Акт приемки).

При нарушении одной из сторон обязательств, влияющих на срок окончания работ, Календарный график производства работ на текущий год может быть пересмотрен по соглашению сторон (п. 2.4 договора).

В силу п. 3.1 договора, цена работ по настоящему договору определяется согласно Ведомости договорной цены (Приложение №1) и составляет с учетом понижающего коэффициента 0,9:

- в текущих ценах: 899 987 руб.;

- кроме того НДС 18% 161 997,66 руб.;

- всего с учетом НДС: 1 061 984,66 руб.

Согласно Распоряжению ОАО «РЖД» №632 ОТ 29.03.2010 года, выполнение работ должно осуществляться на сумму, не превышающую 300 000 рублей (без НДС) в квартал.

Текущая сметная стоимость строительно-монтажных работ, входящих в цену работ по настоящему Договору определяется на основании базисной сметной стоимости строительно-монтажных работ путем пересчета базисных цен в текущие на основании индексов ОАО «РЖД» (п. 3.2 договора).

В силу п 4.1 договора, генподрядчик обязан, в том числе произвести приемку и оплату работ, выполненных субподрядчиком в порядке, предусмотренном в разделах 9 и 10 настоящего договора.

Пунктом 4.2 договора установлено, что генподрядчик имеет право не оплачивать субподрядчику подписанные акты сдачи - приемки выполненных работ по форме № КС-2 и  справки стоимости выполненных работ по форме № КС-3, не подтвержденные исполнительной документацией с отметкой инспектора от заказчика о выполнении работ, указанных в актах сдачи - приемки выполненных работ.

В соответствии с п. 5.1.2 договора, субподрядчик обязан выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором, и приложениями к нему, и сдать результат работ генподрядчику, в установленные п. 2.1, 9.2, 9.3 и 10.1 сроки.

В силу п. 9.1 договора, ответственный представитель генподрядчика совместно с ответственным представителем субподрядчика и технического надзора, привлеченного заказчиком для производства работ, осуществляет контроль за выполнением работ. Право подписания формы КС-3 от имени генподрядчика имеет только его руководитель.