Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.10.2009 по делу n А33-5364/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«16» октября 2009 года

Дело №А33-5364/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 7 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Бычковой О.И., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии представителей:

от индивидуального предпринимателя Лабынцевой Н.А. – Сашенькина А.Ю. по доверенности от 24.09.2009 (до перерыва); Татауровой Е.В. по доверенности от 30.01.2009; Юрова В.Ю. по доверенности от 24.09.2009;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска –                  Чечкиной Е.Е. по доверенности от 11.01.2009 №04-01;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Лабынцевой Надежды Алексеевны и Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска на решение Арбитражного суда Красноярского края от                                 «27» июля 2009 года по делу №А33-5364/2009, принятое судьей Бескровной Н.С.,

установил:

индивидуальный предприниматель Лабынцева Надежда Алексеевна (далее – заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 41 от 29.12.2008 в части доначисления 77 354 рублей налога на доходы физических лиц за 2006 год,                                            10 179 рублей 45 копеек пеней и 15 470 рублей 80 копеек штрафа по данному налогу;                   347 005 рублей налога на доходы физических лиц за 2007 год, 26 746 рублей 62 копеек пеней и 69 401 рубля штрафа по данному налогу; 16 782 рублей 05 копеек единого социального налога за 2006 год, 5 123 рублей 05 копеек пеней и 3 102 рублей 13 копеек штрафа по данному налогу; 53 831 рубля 59 копеек  единого социального налога за 2007 год, 4 830 рублей 21 копейки пеней и 10 766 рублей 32 копеек штрафа по данному налогу; 50 087 рублей налога на добавленную стоимость за 2006 год, 97 467 рублей 79 копеек пеней,  11 559 рублей 20 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс)  и 46 702 рублей  штрафа по пункту 2 статьи 119 Кодекса; 2385 рублей единого налога на вмененный доход за 3 квартал 2005 года, 574 рублей 89 копеек пеней; 5 рублей 61 копейки пеней за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 июля 2009 года заявленное требование удовлетворено частично, признано недействительным решение инспекции от 29.12.2008 № 41 части начисления пени по налогу на доходы физических лиц за 2008 год в сумме 5 рублей 61 копейки, привлечения к ответственности по статье 122 Кодекса за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 13 923 рубля 72 копейки, за 2007 год в сумме 62 460 рублей 90 копеек, единого социального налога за 2006 год в сумме                                     2 791 рубль 91 копейка, за 2007 год в сумме 9 689 рублей 68 копеек, налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 10 403 рубля 28 копеек, за 2007 год – 87 207 рублей 12 копеек, по статье 119 Кодекса за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в сумме 46 702 рубля. В остальной части заявленного требования отказано.

Предприниматель и инспекция обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Инспекция в апелляционной жалобе не согласна с решением суда в части признания недействительным ее решения от 29.12.2008 №41 о начислении 5 рублей 61 копейки пеней по налогу на доходы физических лиц за 2008 год и уменьшения штрафов в 10 раз.

Налоговый орган считает, что им в ходе проведения проверки установлен факт несвоевременного перечисления предпринимателем в бюджет налога на доходы физических лиц с заработной платы работников, что отражено в оспариваемом решении от 29.12.2008 № 41, расчет пеней произведен в соответствии со статьей 75 Кодекса.

По мнению инспекции, суд первой инстанции необоснованно в качестве смягчающих ответственность обстоятельств учел значительность сумм, доначисленных налоговым органом. Факт совершения налогового правонарушения и вина налогоплательщика подтверждается материалами проверки, размер штрафа исчислен исходя из суммы налога, фактически подлежащего уплате в бюджет.

Из апелляционной жалобы предпринимателя следует, что выводы суда в отношении контрагента предпринимателя – общества с ограниченной ответственностью (ООО) «РосИнКом» сделаны на основании недопустимых доказательств, поскольку они получены после проведения выездной налоговой проверки.

Предприниматель считает, что судом сделан ошибочные выводы о ненахождении общества «РосИнКом» по адресу, указанному в учредительных документах, и неверном указании адреса продавца и грузоотправителя в счетах-фактурах и товарных накладных. ООО «КраМЗ» в письме от 01.10.2008 №162-н указало лишь на отсутствие финансово-хозяйственные взаимоотношений с заявителем на период запроса.

Заявитель указывает, что протоколы допроса от 13.10.2008, от 06.10.2008 Волкова Р.Л. не является допустимыми доказательствами, поскольку показания не заверены его подписью, допрашиваемому лицу не разъяснены его права, что является нарушением пункта 1 статьи 51 Конституции, пункта 3 статьи 90 Кодекса, отсутствует подпись должностного лица, проводившего допрос в протоколе от 13.10.2008. Поскольку форма и порядок заполнения протокола допроса не урегулирован Кодексом, заявитель считает возможным применить положения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, протоколы не прошиты, не пронумерованы, место и дата проведения допроса также вызывают сомнение у заявителя.

Предприниматель полагает, что показания Волкова Л.Р. о том, что он не имел отношения к финансово-хозяйственной деятельности общества и не подписывал первичных и платежных документов опровергается фактом осуществления ООО «РосИнКом» безналичных банковских платежей, выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

По мнению предпринимателя, допрос свидетеля Солдатовой А.Н. от 29.12.2008 не является допустимым доказательством, поскольку получен вне рамок проведения выездной налоговой проверки, допрашиваемому лицу не разъяснены его права; Солдатова А.Н. не могла быть допрошена 29.12.2008 в период с 11 час. 00 мин. до 11 час. 30 мин., поскольку в материалах налоговой проверки отсутствует  повестка о вызове в качестве свидетеля, дата в протоколе написана от руки, кроме того, в этот период времени инспектор Понамарева О.В. готовила приложения к оспариваемому решению инспекции (в приложении №7 указано время расчета 29.12.2008 10 час. 44 мин.)

Предприниматель считает, что заключение эксперта от 06.11.2008 №890 не является допустимым доказательством, поскольку не содержит категоричных выводов, эксперту на исследование было представлено недостаточное количество образцов подписи и счета-фактуры общества ООО «РосИнКом» с другим ИНН (246099638 вместо 2465099638); эксперт предупрежден об административной, а не об уголовной ответственности.

Заявитель полагает, что расширенная выписка по счету №40702010307010100364, открытому  ООО «РосИнКом» в филиале КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» в г. Красноярске, является недопустимым доказательством, поскольку получение указанной выписки в отношении контрагентов проверяемого лица не предусмотрено статьей 86 Кодекса; Федеральным законом               от 02.12.1990 №359-1 «О банках и банковской деятельности» ограничен перечень случаев, когда налоговый орган вправе запрашивать у банков информацию о счетах их клиентов, получение конфиденциальной информации о любом клиенте банка не допускается.

Кроме того, по мнению предпринимателя, налоговый орган не доказал отсутствие реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителя с контрагентами, а также, что при заключении договоров с обществами «РосИнКом» и «Новое такси в г. Красноярске» она не проявила должной осмотрительности и осторожности, заключала сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

По мнению заявителя, инспекцией необоснованно не проверены сведения, содержащиеся в журнале регистрации оказанных транспортных услуг за первый квартал 2006 года, подтверждающие обоснованность произведенных затрат на доставку товара покупателям предпринимателя; полученные после проведения проверки сведения из МРЭО ГИБДД УВД                  г. Красноярска не являются допустимыми доказательствами.

Также предприниматель указывает, что в июле 2005 года деятельность по реализации товара не осуществлялась, денежные средства, полученные 29.07.2005 и 30.07.2005 являлись авансом,  отпуск товара был произведен 01.08.2005, что подтверждается накладными на отпуск товара, поэтому заявителем правомерно в декларации по единому налогу на вмененный доход за третий квартал 2005 года в графе «значение базовой доходности за единицу физического показателя в месяц» базовая доходность не значится, в графе «физически показатель» значится прочерк.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу предпринимателя не согласилась с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции в части, обжалуемой предпринимателем, оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы предпринимателя, возражали против доводов апелляционной жалобы инспекции, а также пояснили, что в решении налогового органа неверно указан ИНН контрагента ООО «РосИнКом», в отношении налога на доходы физических лиц неправильно указан проверяемый период; исправления в решение от 29.12.2008 №41 могли быть внесены с соблюдением гарантий, предусмотренных статьей 101 Кодекса; в акте выездной налоговой проверки неправильно указано место осуществления деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

В соответствии со статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство предпринимателя о допросе в качестве свидетеля           Волкова Р.Л., который в проверяемый период являлся руководителем ООО «РосИнКом».

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 30 сентября 2009 года объявлен перерыв до                                            07 октября 2009 года. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей предпринимателя – Татауровой Е.В., Юрова В.Ю.; представителя налогового органа –                Чечкиной Е.Е.

В соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом удовлетворено ходатайство инспекции о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – копий документов, представленных предпринимателем Лабынцевой Н.А. к разногласиям по акту № 36 выездной налоговой проверки, оформленных как приложение № 7 (в приложении представлены акты выполненных работ, с указанием государственных номеров автотранспортных средств по оказанным транспортным услугам); справку о численности работников ООО «РосИнКом» за 2006-2007 года; реестр сведений о доходах физических лиц за 2006 год; справку о доходах физического лица за 2006 год № 1 от 18.02.2007 Волкова Р.Л.; справку о доходах физического лица за 2006 год № 2 от 18.02.2007 Мочалина Е.В.; копию декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам; копия расчета по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам;  копию расчета по ЕСН для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверяется  только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт № 36 от 27.11.2008, который получен 28.11.2008 уполномоченным представителем предпринимателя Татауровой Е.В.

Предпринимателем 12.12.2008 в инспекцию представлены возражения к акту выездной налоговой проверки.

Извещение о рассмотрении материалов проверки по акту выездной налоговой проверки № 36 от 27.11.2008 на 24.12.2008 в 10 час. 00 мин. получено представителем предпринимателя по доверенности Татауровой Е.В. 28.11.2008.

Согласно протоколу № 157 от 24.12.2008 в присутствии предпринимателя и ее представителя по доверенности Татауровой Е.В. состоялось рассмотрение возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки.

В ходе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки предпринимателю предложено ознакомиться с материалами проверки, от которого она отказалась,  что подтверждается протоколом ознакомления налогоплательщика с материалами проверки по акту выездной налоговой проверки от 27.11.2008 № 36 и заявлением предпринимателя.

С материалами проверки 29.12.2008 ознакомлена представитель предпринимателя            Татаурова Е.В..

Извещение о рассмотрении материалов проверки по акту выездной налоговой проверки № 36 на 29.12.2008 в 10 час. 00 мин. получено 28.12.2008 представителем предпринимателя                  Татауровой Е.В.

Рассмотрение материалов проверки состоялось 29.12.2008 в присутствии представителя предпринимателя Татауровой Е.В., что подтверждается протоколом от 29.12.2008 рассмотрения материалов проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки по акту выездной налоговой проверки №36 от 27.11.2008 инспекцией принято решение от 29.12.2008 № 41 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122 Кодекса. Также данным решением предложено уплатить дополнительно начисленные суммы налога на добавленную стоимость, единого социального налога,