Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.10.2009 по делу n А33-5364/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение пяти дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа.

Справки о наличии счетов и (или) об остатках денежных средств на счетах, а также выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций (индивидуальных предпринимателей).

Указанная в пункте 2 статьи 86 Кодекса информация может быть также запрошена налоговым органом после вынесения решения о взыскании налога и в случае принятия решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя).

Таким образом, из содержания названной нормы права следует, что выписка по операциям на счетах общества «РосИнКом» могла быть запрошена инспекцией у банка только по указанным основаниям. Иных случаев для запроса в банках выписки по операциям на счетах организаций данной нормой не предусмотрено.

Из материалов дела следует, что запрос о представлении сведений о движении денежных средств на счетах общества «РосИнКом» направлен в банк в связи с проведением выездной налоговой проверки заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которой запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона, а также пункта 4 статьи 101 Кодекса, которым не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Кодекса, расширенная выписка по счету №40702010307010100364, открытому ООО «РосИнКом» в филиале КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» в г. Красноярске, полученная налоговым органом с нарушением пункта 2 статьи 86 Кодекса, не может быть принята судом в качестве допустимого доказательства.

Из представленных предпринимателем первичных документов следует, что частично оплата за поставленный товар по выставленным ООО «РосИнКом» счетам-фактурам осуществлялась за наличный расчет, в кассовых чеках, подтверждающих оплату за товар, указан кассовый аппарат №НМ 29998365. Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю на запрос о регистрации, принадлежности и месте установки контрольно-кассовой техники с заводским номером 29998365 сообщило, что по информации, полученной из ИР «ККТ» на региональном уровне, указанная контрольно-кассовая машина в налоговых органах края не регистрировалась.

Счета-фактуры и товарные накладные, представленные на проверку заявителем, подписаны от имени руководителя (учредителя) ООО «РосИнКом» Волкова Р.Л.

Согласно представленным в материалы дела протоколам допроса от 06.10.2008, от 13.10.2008, от 15.10.2008, составленным в соответствии со статьей 90 Кодекса, Волков Р.Л. пояснил, что ему позвонили по телефону и предложили за вознаграждение зарегистрировать на свое имя фирмы. Незнакомый ему человек привез бумаги, которые Волков Р.Л. подписал, какие именно это были фирмы, он не помнит. Также свидетель сообщил, что его возили по банкам, в которых он также подписывал какие-то бумаги, но какие именно это были банки, пояснить не смог. Обещанное вознаграждение Волкову Р. Л. не выплатили, и он отказался от дальнейшего сотрудничества. Документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО «РосИнКом» не подписывал, финансово-хозяйственную деятельность не вел. Доверенности на право подписи от своего имени и от имени ООО «РосИнКом» не выдавал. Контрольно-кассовую технику не регистрировал. Договор поставки с предпринимателем не заключал, лично с Лабынцевой Н.А. не знаком. Личных автотранспортных средств нет, договоры аренды транспортных средств и складских помещений от имени  ООО «РосИнКом» не заключал. После ознакомления со счетами-фактурами, выставленными ООО «РосИнКом»,  Волков Р.Л.  указал, что он не подписывал данные документы.

Предприниматель в апелляционной инстанции заявил доводы о том, что протоколы допроса от 13.10.2008, от 06.10.2008 Волкова Р.Л. не являются допустимыми доказательствами, поскольку показания не заверены его подписью, допрашиваемому лицу не разъяснены его права, что является нарушением пункта 1 статьи 51 Конституции, пункта 3 статьи 90 Кодекса, в протоколе от 13.10.2008 отсутствует подпись должностного лица, проводившего допрос, протоколы не прошиты, не пронумерованы, место и дата проведения допроса также вызывают сомнение.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы, поскольку они носят предположительный характер и являются необоснованными.

Протоколы допроса свидетеля Волкова Р.Л. оформлены в соответствии с требованиями статьи 90 Кодекса, и суд обоснованно принял в качестве доказательств по настоящему делу, отвечающих признакам относимости и допустимости.

Статьей 90 Кодекса урегулированы порядок проведения допроса свидетеля при осуществлении налогового контроля и закрепления полученных показаний. В связи с этим несостоятельным является довод представителей заявителя о необходимости применения по аналогии норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих допрос свидетелей.

Согласно заключению эксперта № 890 от 06.11.2008 подписи от имени Волкова Р.Л. в представленных на исследование счетах-фактурах и товарных накладных, вероятно, выполнены не Волковым Р.Л., а другим лицом.

Учитывая, что заключение эксперта содержит предположительный вывод о выполнении подписей в документах не Волковым Р.Л., а другим лицом, суд апелляционной инстанции, оценивая в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное доказательство, считает, что заключение эксперта не может быть признано доказательством, достоверно подтверждающим выполнение подписей в счетах-фактурах, выставленных ООО «РосИнКом» от имени Волкова Р.Л. неустановленным лицом.

Судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство предпринимателя о допросе в качестве свидетеля Волкова Р.Л.

Оценив показаниям указанного свидетеля, суд апелляционной инстанции считает, что полученные в заседании апелляционной инстанции показания свидетеля Волкова Р.Л. являются недостоверными в части, касающейся осуществления   хозяйственных операций с предпринимателем, поскольку противоречат показаниям этого же свидетеля при  допросах во время проведения налоговой проверки, а также содержанию представленных заявителем документов.

В заседании апелляционной инстанции свидетель Волков Р.Л. пояснил, что является руководителем ООО «РосИнКом» с 2006 года, с предпринимателем знаком лично, осуществлял ей поставки кирпича 2006-2007 годах; пояснил, что при работе возник проблемный контрагент, который, не имея наличных денежных средств, предложил рассчитаться кирпичом. Волков Р.Л. знал, что Лабынцева Н.А. занимается покупкой кирпича и согласна приобрести данный товар. Самой поставкой кирпича свидетель не занимался, контрагент самостоятельно осуществлял поставку кирпича, заявителю было передано около 1 миллиона единиц товара, доставка осуществлялась на транспорте контрагента. Также свидетелю Волкову Р.Л. судом апелляционной инстанции были предложены для обозрения счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО «РосИнКом», и свидетель подтвердил свою подпись в этих документах.

Между тем, в счетах-фактурах и товарных накладных общество «РосИнКом» указано в качестве поставщика и грузоотправителя, а предприниматель – покупателя и грузополучателя, поэтому показания Волкова Р.Л. о том, что доставка кирпича осуществлялась контрагентом общества непосредственно предпринимателю не соответствует сведениям, содержащимся в счетах-фактурах и товарных накладных, которые свидетельствуют, что отгрузка товара производилась обществом «РосИнКом».

Кроме того, согласно коммерческому предложению от 12.05.2006 Волков Р.Л., предлагая заявителю поставить кирпич, указывает, что в его стоимость будет входить доставка товара, осуществляемая по предварительной заявке. Указанные обстоятельства также подтверждаются предварительным договором от 16.05.2006.

          Волков Р.Л. указал, что трижды допрашивался представителем налогового органа, подтвердил свои подписи в протоколах допроса и факт дачи изложенных в этих протоколах показаний, но пояснил, что не подтверждает данные эти показания.

Также Волков Р.Л. пояснил, что в протоколе допроса от 15.10.2008 действительно имеется перечень счетов-фактур, однако сами документы для обозрения свидетелю не предъявлялись. Однако соответствующие замечания свидетеля в данном протоколе допроса отсутствуют.

Волков Р.Л. подтвердил, что обществом «РосИнКом» контрольно-кассовая машина в установленном законодательством порядке не регистрировалась, у него отсутствовали имущество, наемные работники.

В подтверждение права на применение вычетов  и правомерности отнесения затрат по операциям с ООО «РосИнКом» заявитель представила счета-фактуры, товарные накладные формы ТОРГ-12. Договоры, акты, товарно-транспортные документы в материалы дела не представлены.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что обществом не доказан факт реальности поставки в адрес заявителя товаров, указанных в счетах-фактурах и товарных накладных, выставленных ООО «РосИнКом».

Товарная накладная формы ТОРГ-12 может являться документом, на основании которого принимается к учету товар, при наличии реальных хозяйственных операций по его доставке и передаче покупателю.

Характер и объем поставляемой продукции, предполагают доставку товара транспортными средствами, в счетах-фактурах предприниматель указан в качестве грузополучателя, а общество в качестве грузоотправителя, поэтому доставка товара должна быть подтверждена соответствующими транспортными документами.

При оценке доводов заявителя, счетов-фактур и товарных накладных, оформленных                   ООО «РосИнКом» и показаний свидетеля Волкова Р.Л. о фактическом осуществлении операций по поставке кирпича, суд апелляционной инстанции учитывает, что  по информации, полученной в ходе проведения налоговой проверки, обществом «РосИнКом» в проверяемом периоде налоги, рассчитываемые исходя из стоимости реализованных товаров не были исчислены и уплачены; последняя отчетность представлена за 1 квартал 2007 года; по адресу, указанному в учредительных документах общество не находилось; у него отсутствовали трудовые и материальные ресурсы, необходимые для осуществления реальной хозяйственной деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод предпринимателя о том, что указание в счетах-фактурах и товарных накладных адреса продавца и грузоотправителя, указанного в его учредительных документах, не является нарушением статьи 169 Кодекса, так как в соответствии с Приложением № 1 к  Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации  от 02.12.2000 № 914,  в строке 2а счета-фактуры указывается место нахождения продавца в соответствии с учредительными документами. Однако данное обстоятельство не свидетельствует о правомерности применения предпринимателем налоговых вычетов, поскольку оформление данных счетов-фактур не основано на реальных хозяйственных операциях.

Для подтверждения расходов по оказанию автотранспортных услуг по отношениям с                ООО «Новое такси в г. Красноярске» заявителем налоговому органу представлены приходные кассовые ордера от 10.01.2006 № 28, от 17.01.2006 № 34, от 19.01.2006 № 38, от 23.01.2006 № 40, от 25.01.2006 № 44, от 27.01.2006 № 48, от 31.01.2006 № 54, от 27.02.2006 № 104, от 20.02.2006              № 86, от 17.02.2006 № 82, от 16.02.2006 № 78, от 13.02.2006 № 74, от 07.02.2006 № 62, от 02.03.2006 № 110, от 02.03.2006 № 112, от 06.03.2006 № 124, от 07.03.2006 № 136, от 09.03.2006           № 142, от 10.03.2006 № 148, от 13.03.2006 № 162, от 16.03.2006 № 178, распределение транспортных расходов по книге расходов и доходов, ведомость по контрагентам предпринимателя.

По результатам контрольных мероприятий установлено, что по информации представленной Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска                   (на поручение ответчика от 29.10.2008) ООО «Новое такси в г. Красноярске» за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 финансово-хозяйственных взаимоотношений с предпринимателем не имело (письмо ООО «Новое такси в г. Красноярске» от 11.11.2008 № 61).

При проведении налоговой проверки в соответствии со статьей 90 Кодекса в качестве свидетеля допрошена руководитель ООО «Новое такси в г. Красноярске» Клишина Т.В., которая пояснила, что является руководителем ООО «Новое такси в г. Красноярске» с 27.07.2006, финансово-хозяйственной деятельности с предпринимателем общество не осуществляло, приходные кассовые ордера в адрес заявителя не выписывались, акты выполненных работ по операциям с заявителем не подписывались. Также свидетель Клишиной Т.В. пояснила, что на представленных ей приходно-кассовых ордерах печать не принадлежит ООО «Новое такси в                                  г. Красноярске»,  печать и кассовый аппарат  с момента государственной регистрации общества в Едином государственном реестре юридических лиц не менялись; в ООО «Новое такси в г. Красноярске» в 2006-2007 годах имелись из грузовых автомобилей имелись только ГАЗели.

Также Клишина Т.В. подтвердила, что штатным расписанием за 2006 и 2007 годы не предусмотрена должность бухгалтера, при необходимости выполнения определенных работ заключались договоры на оказание бухгалтерских услуг. Лещенко Н.Е. оказывала определенные бухгалтерские услуги на основании заключенного с ней договора, доверенность на право совершения юридически значимых действий от имени ООО «Новое такси в г. Красноярске» ей не выдавалась, правом подписи в соответствии с уставом обладает только руководитель общества, Лещенко Н.Е. правом подписи бухгалтерских документов не обладала.

В заседании суда первой инстанции 14.07.2009 в качестве свидетеля судом была допрошена руководитель ООО «Новое такси в г. Красноярске» Клишина Т. В., которая подтвердила свои показания при проведении выездной налоговой проверки, отрицала договорные отношения с предпринимателем. При предъявлении  приходных кассовых ордеров и чеков, представленных заявителем в подтверждение расходов, свидетель пояснила, что печать на указанных документах не принадлежит ООО «Новое такси в г. Красноярске», чеки контрольно-кассовой техники не соответствуют по шрифту и размеру чекам общества, печать и кассовый аппарат с момента регистрации не менялись.

Довод предпринимателя о том, что допрос свидетеля Солдатовой А.Н. от 29.12.2008 не является допустимым доказательством, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку показания указанного свидетеля  не указаны инспекцией  в качестве доказательства