Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2009 по делу n А10-03/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

Тел. [phone],  тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]    http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                      Дело №   А10-03/2009               

“10”  августа  2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена  04 августа  2009 года

Полный текст постановления изготовлен  10 августа  2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Клочковой,

судей: Д.Н. Рылова, Г.Г. Ячменёва,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу открытого акционерного общества «Тимлюйский завод АЦИ» на решение арбитражного суда Республики Бурятия от 08 апреля 2009 года по делу № А10-03/2009 по  заявлению открытого акционерного общества «Тимлюйский завод АЦИ» к   Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы  № 8 по Республике Бурятия  о        признании незаконными решений  № 1923 от 30 сентября 2008 года,  № 2632 от 27 ноября 2008 года и  недействительным требования № 1799 от 01 ноября 2008 года (суд первой инстанции: Найданов О.С.);

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: Пилеев А.К. – представитель (доверенность от 14 октября 2008г.);

установил:

Открытое акционерное общество «Тимлюйский завод АЦИ» (далее – ОАО «Тимлюйский завод АЦИ», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением,  уточненным   порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №  8 по Республике Бурятия (далее – налоговый орган, инспекция) о признании незаконными решений № 1923 от 30 сентября 2008 года,  № 2632 от 27 ноября 2008 года и  требования № 1799 от 01 ноября 2008  года.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 08 апреля 2009 года в удовлетворении заявленных требований полностью отказано. Как следует из судебного акта основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужил вывод суда о том, что оспариваемое в части решение о доначислении налогов, соответствующих сумм пеней и штрафов, требование об уплате налогов, пеней и штрафов и решение об их взыскании за счет денежных средств налогоплательщика приняты налоговым органом с соблюдением требований законодательства о налогах и сборах, не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель ОАО «Тимлюйский завод АЦИ, не согласившись с  решением суда, обжаловал его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе и дополнении к ней заявитель ставит вопрос об отмене решения суда и принятии по делу нового судебного акта, как вынесенного с нарушением норм материального и процессуального права, указывая на то, что  требования не уточнял и обжаловал  решения налоговой инспекции и требование полностью, а не в части, и суд первой инстанции  не разрешил часть заявленных Обществом требований.

Считает неправильным вывод суда  о незаключенности договора займа от 12 июля 2004 года ОАО «Тимлюйский завод АЦИ»  и ООО «Строй Сервис», а также  договора уступки права требования от 22 мая 2006 года между ОАО «Тимлюйский завод АЦИ»   и ИП Гусак Ириной Вячеславовной в силу того, что Гусак И.В.  учредителем ОАО «Тимлюйский завод АЦИ» не является,   показания свидетеля Кретинина Н.Г., что он не являлся руководителем ООО «Строй Сервис» и не имеет к нему отношения, ничем не подтверждаются и  вызывают  сомнение в их правдивости; деньги в сумме 14 000 000 рублей по договору займа Общество фактически получило. Вывод налогового органа  о неподтверждении   использования полученного займа  в производственной деятельности как основание  исключения из состава расходов   при исчислении налога на прибыль не соответствует разъяснениям постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 12.10.2006г.  № 53. Вывод суда о признании договора займа незаключенным отражается на правах  ИП Гусак И.В., которая не была привлечена к участию в деле, что согласно пункту 4 части 4 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда.

Полагает, что налоговый орган нарушил  требования пункта 5 статьи  100 и  пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ,  вручив Обществу акт выездной налоговой проверки № 1085 от 04 сентября 2008 года не в полном объеме, без перечня прилагаемых к нему документов (из  приложения в  3292 листа заявителю  были  вручены только 32),  что не позволило Обществу оценить обоснованность  и правомерность выводов налогового органа и  надлежаще подготовиться к рассмотрению материалов проверки.

Доначислив  налог на добавленную стоимость (далее – НДС) и налог на прибыль в результате изменения юридической квалификации сделок – договора займа от 12 июля 2004 года и договора уступки права требования от 22 мая 2006 года, налоговый орган в нарушение подпункта 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса РФ  произвел бесспорное взыскание недоимки по указанным налогам   решением № 2632 от 27 ноября 2008 года.

Учетная политика Общества в 2005-2008 годах предусматривала при исчислении налога на прибыль определение доходной и расходной части по  методу начисления, в связи с чем налоговый орган в нарушение пункта 1 статьи 269 Налогового кодекса РФ необоснованно   сделал вывод о необходимости отнесения процентов по договору займа от 12 июля 2004 года на затраты по их фактической выплате.

Налоговый орган не выполнил требования части 5  статьи 200 АПК РФ и не доказал правомерность исключения из расходов при исчислении налога на прибыль  годовых целевых  вносов  Общества в НО «Хризолитовая ассоциация»,   и не опроверг  сведения о членстве Общества в ассоциации, содержащиеся в письме от 31.03.2009г. № 23-105 исполнительного директора НО «Хризолитовая ассоциация».

Расчет пени, приложенный к решению,  руководителем налогового органа в соответствие со статьей 101 Налогового кодекса РФ не подписан, следовательно, частью решения не является. В подписанной части решения налогового органа нет расчета пени, сведений о недоимке, периоде просрочки и примененной ставке, нет расшифровки примененных  сокращений «ВП», что лишает Общество возможности проверить правильность произведенного расчета. А также расчет произведен без учета положений части 2 статьи 95 Закона «О несостоятельности (банкротстве)», не предусматривающей начисление штрафных санкций  за неуплату  обязательных платежей с момента введения внешнего управления.

Представленное налоговым органом в качестве доказательства  заключение почерковедческой экспертизы   № 1228 от 01.10.2008г. является ненадлежащим доказательством, так как  получено с нарушением  пункта 9 статьи 89  и статьи 95 Налогового кодекса РФ: эксперту его права разъяснены не были,  об  ответственности, предусмотренной статьей 129 Налогового кодекса РФ  эксперт предупрежден не был,  подпись Кретинина Н.Г. в счетах-фактурах, договорах и акте сверки  эксперт сравнивал с его  подписью  в протоколе допроса, намеренное искажение которой не исключается, и не использовал подпись Кретинина Н..Г. в паспорте, заявлении на выдачу паспорта,  банковской карточке. Почерковедческая экспертиза  была назначена в тот же  день,  когда было  вынесено налоговым органом оспариваемое решение № 1923,  с целью проверки достоверности сведений, полученных должностными лицами налоговой инспекции в ходе допроса Кретинина Н.Г., что свидетельствует о недостаточности на момент вынесения решения добытых в ходе проверки доказательств для подтверждения выводов  проверяющих.

Отказ налогового органа в вычете по НДС по счетам-фактурам ООО «Строй-Сервис»   в связи с недостоверностью сведений о грузоотправителе и идентификационном номере налогоплательщика  не соответствует  Приложению № 1 к Правилам ведения журналов учета  полученных и выставленных  счетов-фактур, книг покупок и книг продаж  при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным  постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 № 914, потому что   указанные сведения внесены в соответствие с данными ЕГРЮЛ.

Заявитель  ОАО  «Тимлюйский завод АЦИ»  о времени и месте судебного заседания был уведомлен  надлежащим образом, в судебное заседание не явился.

Представитель налоговой инспекции  в судебном заседании считает жалобу необоснованной по доводам, изложенным в отзыве,   и дополнительно пояснил, что решением № 2632 от 27 ноября 2008 года с Общества в  порядке статьи 46 Налогового кодекса РФ была взыскана недоимка только по  текущим налогам: по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2006 года в сумме 18 642 рубля, за ноябрь 2006 года в сумме 18 640 рублей и в связи с отказом налогового вычета за декабрь 2006 года в сумме 46 425 рублей; по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, образовавшаяся за 2007 год (с 17.04.2007г. по 01.02.2008г) в размере 366 308 рублей,  и зачисляемый в бюджет субъекта в размере 986 212 рублей; а также  по налогу на доходы физических лиц в размере 3 231 072 рубля.

Руководствуясь частью 1 статьи 123 и частью 3 статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным  рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.

В судебном заседании был объявлен перерыв   03 августа 2009 года с  16 часов 30 минут до 04 августа 2009 года до  17 часов 30 минут. После перерыва никто из участвующих в деле лиц в судебное заседание не  явился.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к  следующим выводам.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Республики Бурятия  от 09 октября 2006 года  по делу № А10-5032/06  в отношении  ОАО  «Тимлюйский завод АЦИ»  было возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве).

Определением от 17 апреля 2007 года  в отношении ОАО «Тимлюйский завод АЦИ» было введено внешнее управление.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 01 февраля 2008 года  ОАО «Тимлюйский завод АЦИ» признан несостоятельным (банкротом) и в отношении него было открыто конкурсное производство.

Межрайонной ИФНС России № 8 по Республике Бурятия была  проведена выездная налоговая Общества  по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 31.03.2008г., по результатам которой  составлен акт № 1085 от 04 сентября 2008 года,  акт  04 сентября 2008 года  был вручен с пятью приложениями на 32 листах представителю Общества.

И.о.начальника налоговой инспекции в присутствии представителя Общества  Лелековой А.И., рассмотрел материалы выездной налоговой проверки, частичные возражения Общества и дополнительно представленные им документы и 30 сентября 2008 года вынес решение № 1923 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым  на Общество  был наложен штраф, уменьшенный в два раза на основании  пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ:

по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость - в размере 425 337 рублей, налога на прибыль организаций - в размере 142 955 рублей  40 копеек (в федеральный бюджет - 40 977 рублей, в  республиканский бюджет – 101 977 рублей 70 копеек), единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности – в размере 561 рубль, водного налога -  в размере 271 рублей;

по статье 123 Налогового кодекса  РФ  за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц - в размере 323 107 рублей;

по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса  РФ -  в размере 850 рублей.

Обществу  начислены пени по состоянию на 30.09.2008г.: по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 145 748 рублей 45 копеек, по налогу на доходы физических лиц в сумме 568 958 рублей 72 копейки, по налогу на прибыль в сумме 53 975 рублей 87 копеек (в федеральный бюджет - в сумме 4 472 рубля 89 копеек, в республиканский бюджет - в сумме 49 502 рубля 98 копеек),   по единому налогу на вмененный  доход для отдельных видов деятельности в сумме 1 331 рублей 02 копейки;

предложено уплатить недоимку: по налогу на добавленную стоимость  в сумме  4 253 367 рублей,  по налогу на прибыль организаций в сумме 1 561 054 рублей (в федеральный бюджет - в сумме 422 785 рублей, в республиканский бюджет - в сумме 1 138 269 рублей), по  единому налогу на вмененный доход  в сумме 5 610 рублей  19 копеек, по  налогу на доходы физических лиц в сумме 3 231 072 рубля  20 копеек, по водному налогу в сумме 2 715  рублей;

уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета  налог на добавленную стоимость за период с 01.01.2006г. – 31.01.2006г. в сумме 140 872 рубля; за период с 01.02.2006г. – 28.02.2006г. в сумме 124 448 рублей, за период с 01.12.2006г. – 31.12.2006г. в сумме 46 425 рублей.

Решение налоговый орган вручил Обществу  08.10 2008 года,  решение вступило в силу в порядке  абзаца 1 пункта 9 статьи 101 Налогового кодекса РФ  23 октября 2008 года.

01 ноября 2008 года налоговая инспекция на основании названного решения направила ОАО «Тимлюйский завод АЦИ» требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 1799  по состоянию на 01.11.2008 года.

В связи с неисполнением требования № 1799 налоговый орган вынес решение № 2632 от 27.11.2008г. о взыскании налогов  за счет денежных средств на счетах налогоплательщика – организации в банках  в сумме 4 667 299 рублей 20 копеек.

Не согласившись с решениями налогового органа  и требованием об уплате налогов, пеней и штрафа  Общество 29 декабря 2008 года обжаловало их в арбитражный суд.

Вывод суда первой инстанции о том, что Общество обжаловало решение налоговой инспекции  № 1923 от 30 сентября 2008 года  только в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость, а также привлечения к ответственности и начисления пеней по оспариваемым суммам,  является ошибочным и не вытекает из содержания заявления и дополнения к нему.  Общество  обжаловало решение налоговой инспекции  № 1923 от 30 сентября 2008 года полностью, ссылаясь на нарушение налоговым органом положений пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ при оформлении акта проверки и вручении его копии заявителю, что, по  мнению заявителя, не  обеспечило ему  возможность представить объяснения, и     может являться основанием