Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2009 по делу n А10-03/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

признавались по методу начисления в соответствие со статьями 271 и 272 Налогового кодекса РФ.

Порядок признания расходов при методе начисления установлен статьей 272 Налогового кодекса РФ, пунктом 1 которой установлено, что  расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Кодекса, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Согласно пункту 8 этой же статьи по договорам займа и иным аналогичным договорам (иным долговым обязательствам, включая ценные бумаги), срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, в целях настоящей главы расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на конец соответствующего отчетного периода.

В случае прекращения действия договора (погашения долгового обязательства) до истечения отчетного периода расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на дату прекращения действия договора (погашения долгового обязательства).

Таким образом, Общество  правомерно   подлежащие уплате проценты по договору займа от 12 июля 2004 года и договору уступки права требования от 22 мая 2006 года    включило во внереализационные расходы  за 2006 год в размере 1 078 000 рублей и за 2007 год в размере  1 855 594 рубля.

Налог на прибыль с суммы внереализационных расходов 2006 года 1 078 000 рублей составляет - 258 720 рублей (1078000руб.*24%), из которых в федеральный бюджет – 69 854 рубля 40 копеек,  в республиканский бюджет -  188 865 рублей 60 копеек. По  решению № 1923 от 30 сентября 2998 года  налоговый орган начислил  недоимку по налогу на прибыль  Обществу за 2006 года в размере 199 174 рубля (в федеральный бюджет - 53 943 рубля, в республиканский бюджет – 145 231 рубль).

Следовательно, недоимка по налогу на прибыль в 2006 году у Общества отсутствовала, и  штраф  на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль заявителю в размере 19 917 рублей 40 копеек (199174руб.*20%:2), из которого в федеральный бюджет – 5377,69 рублей и в республиканский бюджет – 14539,71 рублей,  был наложен  неправомерно.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют также, что за 2006 года у Общества имелась переплата  по налогу на прибыль в сумме 59 546 рублей (в федеральный бюджет – 15911,4 рублей (69854,4 – 53943,0), в республиканский бюджет – 43634,60 рублей (188865,6 – 145231,0)), которая является текущим платежом и в силу статьи 5 Федерального закона от 26.10.2002 3 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции на соответствующий период) (далее – Закон № 127-ФЗ) подлежит  зачету в счет уплаты налога на прибыль за 2007 год.

Налог на прибыль с сумму внереализационных расходов  2007 года 1 855 594 рулей составляет  445 342 рублей 56 копеек (1855594руб.*24%), из которых  в федеральный бюджет  - 120 242 рубля 49 копеек, в республиканский бюджет – 325 100 рублей 07 копеек,  а штраф на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ  в размере 44 534,25 рублей (445342,56руб.*20%:2), из которого в федеральный бюджет – 12 024,25 рублей, в республиканский бюджет – 32 510 рублей.

С учетом переплаты по налогу на прибыль в 2006 году,  решение № 1923 от 30 сентября 2008 года налогового органа является незаконным  в части доначисления Обществу недоимки по налогу на прибыль за 2007 год в сумме  504 888 рублей 56 копеек  (445342,56руб.+59546,00руб.), из который в федеральный бюджет – 136 153 рубля 89 копеек (120242,49руб.+ 15911,40руб.), в республиканский бюджет -  368 734 рубля 67 копеек (325100,07руб.+ 43634,60руб.), и в части наложения штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 50 488 рублей 86 копеек (504888,56руб. *20%:2), из которых в федеральный бюджет  - 13 615 рублей 38 копеек, в республиканский бюджет - 36 873 рубля 48 копеек.

Согласно  расчетов по решению налогового органа недоимка по налогу на прибыль у Общества за 2006 года составила 199 174 рубля (в федеральный бюджет 53 943 рубля, в республиканский бюджет – 145 231 рубль).

В связи с изложенным неправомерным является включение указанных сумм недоимки за 2006 год и 2007 годы по налогу на прибыль и штрафа за его неуплату за 2006 и 2007 годы  в требование № 1799 от 01 ноября 2008 года и предложения Обществу уплатить их, а также взыскание решением № 2632 от 27 ноября 2008 года в порядке статьи 46 Налогового кодекса РФ   налога на прибыль за 2007 год   в сумме 504 888 рублей 56 копеек, из который в федеральный бюджет – 136 153 рубля 89 копеек, в республиканский бюджет -  368 734 рубля 67 копеек.

Апелляционный суд считает, что непривлечение к участию в настоящем  деле  ИП Гусак И.В. в качестве третьего лица,  не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции по пункту 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, так как по результатам рассмотрения дела судом первой и апелляционной инстанции права ИП Гусак И.В. нарушены не были - решения о  её правах и обязанностях не принимались.

Апелляционная жалоба заявителя не содержит доводы о несогласии с решением суда первой инстанции в части  остальных доначисленных налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки сумм налога на прибыль,  а также налога на доходы физических лиц, единого налога на вмененный налог, водного налога, наложения штрафа за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, статьей 123 и пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ.  Следовательно,  решение № 1923 от 30 сентября 2008 года, требование № 1799 от 01 ноября 2008 года в части уплаты недоимки и налоговых санкций по указанным налогам и налоговым правонарушениям, а также решение № 2632 от 27 ноября 2008 года о взыскании в порядке статьи 46 Налогового кодекса РФ текущих платежей: налога на доходы физических лиц в сумме 3 231 072 рубля, и налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 296 453 рубля 60 копеек, и зачисляемого в республиканский бюджет в сумме 797 346 рублей 40 копеек, являются   законными и обоснованными, и решение суда первой инстанции об отказе в признании недействительными  оспариваемых решений и требования налогового органа в указанной части   является правильным.

В соответствие со статьей 143 Налогового кодекса РФ Общество   в проверяемый период являлось плательщиком налога на  добавленную стоимость (далее – НДС).

Заявитель в апелляционной жалобе приводит только доводы о несогласии с решением налогового органа в части  доначисления НДС в результате  непринятия налогового вычета по счетам-фактурам, выставленным ООО «Строй Сервис»,   и  несогласие с выводом суда  первой инстанции о правомерности решения налогового органа в части доначисления указанных сумм НДС.

Из решения  № 1923 от 30 сентября 2008 года следует, что доначисление налоговым органом по результатам  налоговой проверки  НДС  произведено, в том числе,   в связи с необоснованным заявлением Обществом   налогового вычета по следующим счетам-фактурам, выставленным ООО «Строй Сервис» (ИНН 3827016690, адрес: Иркутская область, с.Смоленка, ул.Трудовая,6, руководитель Кретинин Н.Г., главный бухгалтер- он же):

№ 24 от 28.01.2005г. на сумму 1 180 540 рублей 44 копейки, в том числе НДС в сумме 180 082 рубля 44 копейки. По счету-фактуре Общество  заявляло налоговые вычеты  на сумму 122 197,52 рубля, в том числе НДС в сумме 18640 рублей,  в   марте 2006 года,  в апреле 2006 года, в июне  2006 года,  в июле 2006 года, в августе 2006 года, в сентябре 2006 года.

В октябре 2006 года на основании  счета-фактуры № 24 от 28.01.2005г.   Общество заявило налоговый вычет по НДС в сумме 12 421 рубль, а также налоговый вычет по счетам-фактурам № 184 от 29.07.2005г. на сумму 39 632,44 рубля, в том числе НДС в сумме 6 046 рублей, № 61 от 03.03.2005 в сумме 1144 рубля, в том числе НДС в сумме 175 рублей, всего НДС – 18 642 рубля.

В ноябре 2006 года Общество   заявило налоговый вычет по НДС на основании счетов-фактур № 184 от 29.07.2005 на сумму 54 516,22 рубля, в том числе НДС в сумме 8 316 рублей, № 154 от 30.06.2005г. на сумму 67681,3 рублей, в том числе НДС в сумме 10 324 рубля, всего  НДС – 18640рублей;

В декабре 2006 года Общество заявило к возмещению  по НДС на основании счета-фактуры  № 23 от 24.02.2004г. на сумму 304 345 рублей, в том числе НДС в сумме 46425 рублей.

Согласно пунктам 1 и  2 статьи 171 Налогового кодекса  РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Налоговые вычеты в соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса  РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ,  полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями  статьи 176 Налогового кодекса РФ.

Пунктами 1, 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Налоговый орган не доказал, что  Общество заявляло налоговый вычет по НДС в  ноябре 2006 года в сумме 10 324 рубля по счету-фактуре  № 154 от 30.06.2005г., выставленному ООО «Строй Сервис», не представил указанный документ, следовательно,   налоговый орган не доказал законность и обоснованность доначисления  Обществу НДС  за ноябрь 2006 года в размере 10 324 рубля,  привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату НДС в виде  штрафа в размере 1 032,40 рубля (10324руб. * 20% : 2).

Вывод суда, что налоговым органом обоснованно не принят налоговый вычет, заявленный Обществом  на основании остальных вышеназванных счетов-фактур, выставленных  ООО «Строй-Сервис», в связи с несоответствием счетов-фактур требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса  РФ,  является правильным.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ ООО «Строй Сервис» было  зарегистрировано  23.12.2003 года Межрайонной ИФНС России № 12 по Иркутской области по адресу: Иркутская область,  с.Смоленщина, ул.Трудовая,д.6, - учредителем   являлось ООО «Лазурный берег», директором Кретинин Николай Геннадьевич.

ООО «Строй Сервис»  было признано несостоятельным  (банкротом) решением Арбитражного суда  Иркутской области от 13 июля 2006 года по делу № А19-12827/06 по признакам отсутствующего должника,  определением от 23 октября 2006 года был утвержден отчет конкурсного управляющего  и конкурсное производство завершено. С налогового чета ООО «строй Сервис» было снято в связи с банкротством 11 декабря 2006 года (сопроводительное письмо Межрайонной ИФНС России № 12 по Иркутской области от 22.07.2008 № 16-14/3052 дсп).

Все вышеназванные счета-фактуры  ООО «Строй-Сервис» подписаны за руководителя и главного бухгалтера одним лицом – Кретининым Н.Г.

Кретинин Н.Г., проживающий в г.Новосибирске, был допрошен 22 августа 2008 года и 27 октября 2008 года должностными лицами Межрайонной ИФНС России № 2 по Новосибирской области по поручениям  Межрайонной ИФНС России № 8 по Республики Бурятия  от 23.07.2008г. № 08-12/05636@ и № 08-17/1352дсп@  и от 25.08.2008г. № 08-10/1440@. Кретинин Н.Г. показал, что об ООО «Строй Сервис» ничего не знает,   директором ООО «Строй Сервис» не являлся, доверенности на представление интересов ООО «Строй Сервис» никому не выдавал, образец подпись у нотариуса в карточке от 29 января 2004 года Иркутского АКБ «Ингосстрах-Союз» не оформлял и подпись в карточке не его.

С учетом указанных обстоятельств налоговый орган обоснованно сделал вывод о том, что вышеназванные  счета-фактуры  ООО «Строй Сервис» содержат недостоверные сведения – подписаны неуполномоченным лицом, и не могут быть приняты в обоснование налоговых вычетов, предъявленных Обществом.

Назначение  постановлением  и.о. начальника налоговой инспекции от 30 сентября 2008 года почерковедческой экспертизы   для выяснения выполнены ли, в том числе в указанных счетах-фактурах,   подписи  Кретининым Н.Г.,   было произведено налоговым органом с нарушением требований  пунктов 6 и 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ – с постановлением не был ознакомлен налогоплательщик, ему не была предоставлена возможность  выбирать  эксперта, поставить дополнительные вопросы на разрешение эксперта, знакомиться с заключение эксперта, копия которого была вручена представителю Общества только в суде апелляционной инстанции. Поэтому суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 64 АПК РФ  считает заключение эксперта № 1228 от 07 октября 2008 года  недопустимым доказательством по делу.

В соответствие с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ставя под сомнение показания Кретинина Н.Г., заявитель не выполнил требования  части 1 статьи 65 АПК РФ - не представил  доказательства