Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2009 по делу n А78-3625/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в сумме 698 406 руб. и пени по нему в сумме 55 692,65 руб.

  Как следует из акта выездной налоговой проверки и решения инспекции, основанием для доначисления недоимки и пени по названным налогам (за исключением единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности), а также для привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату этих налогов и непредставление налоговых деклараций и расчетов послужили следующие обстоятельства. 

В рамках выездной налоговой проверки у ГУП «Облтехинвентаризации» были истребованы документы (технический паспорт, поэтажный план и экспликация к нему) в отношении здания, расположенного по адресу: Забайкальский край, Шилкинский район, п. Первомайский, ул. Мира, 29, магазин «Радуга» площадью 258,2 кв.м., собственником которого является предприниматель.

Согласно представленной экспликации к поэтажному плану здания площадь торгового зала составила 168 кв.м., в связи с чем, исходя из положений пункта 6 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекция пришла к выводу о невозможности применения предпринимателем специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применительно к розничной торговле, осуществляемой через магазин «Радуга».

В этой связи предпринимателю были доначислены за 2005 год налоги по общей системе налогообложения (налог на доходы физических лиц, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог) и единый налог по упрощенной системе налогообложения за 2006 и 2007 годы, а также предъявлены соответствующие пени и налоговые санкции.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о наличии оснований для признания решения инспекции в этой части недействительным правильными, исходя из следующего.

В Российской Федерации наряду с общей системой налогообложения применяются специальные налоговые режимы. 

На основании статьи 18 Налогового кодекса Российской Федерации специальные налоговые режимы устанавливаются Налоговым кодексом Российской Федерации и применяются в случаях и порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации и иными актами законодательства о налогах и сборах. Специальные налоговые режимы могут предусматривать особый порядок определения элементов налогообложения, а также освобождение от обязанности по уплате отдельных налогов и сборов, предусмотренных статьями 13–15 Налогового кодекса Российской Федерации. К специальным налоговым режимам относится, в том числе, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов (в редакции, действующей до 1 января 2006 года – законами субъектов Российской Федерации), законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 3 статьи 7 Федерального закона от 29.07.2004 № 95-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации о налогах и сборах» в случае, если представительные органы муниципальных районов и городских округов до 1 января 2006 года не примут нормативный правовой акт о введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на соответствующей территории, до 1 января 2007 года применяются положения закона субъекта Российской Федерации, устанавливающие порядок введения в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории данного субъекта Российской Федерации, виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится указанный налог, и значения коэффициента К2.

До 25 октября 2007 года система налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Читинской области применялась на основании Закона Читинской области от 23.10.2002 № 416-ЗЧО «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (т. 5, л.д. 162-167).

В соответствии с положениями главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (в отличие, например, от специального налогового режима в виде упрощенной системы налогообложения), если он введен на территории конкретного субъекта Российской Федерации или муниципального образования, не позволяет налогоплательщику, чья деятельность подпадает под виды деятельности, облагаемые таким налогом, самостоятельно выбирать систему налогообложения – общую или в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. 

            Так, согласно пункту 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакциях, действовавших в рассматриваемый период) налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации (в настоящее время - муниципального района, городского округа), в которых введен такой специальный налоговый режим, предпринимательскую деятельность, облагаемую данным налогом.

            В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2005 года № 526-О отмечается, что «в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации все индивидуальные предприниматели в равной степени подлежат переводу на уплату единого налога на вмененный доход в отношении отдельных видов деятельности, облагаемых данным налогом».

   Следовательно, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности носит обязательный характер. Иными словами, налогоплательщик не вправе выбрать, по какой системе он будет платить налоги (общей, упрощенной или в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности), если одновременно выполняются следующие условия: 1) на территории субъекта Российской Федерации (в настоящее время - муниципального образования), где осуществляется предпринимательская деятельность, в установленном порядке введен единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности и 2) в региональном (местном) нормативно-правовом акте о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности упомянут соответствующий вид деятельности, которым занимается налогоплательщик.

В равной степени сказанное относится и к налоговым органам – они не вправе произвольно, без достаточных к тому оснований принуждать налогоплательщика уплачивать налоги по общей или упрощенной системе налогообложения в случае, если этот налогоплательщик обязан уплачивать единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности. 

Одним из видов предпринимательской деятельности, в отношении которого может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, является розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации и пункт 4 статьи 1 Закона Читинской области «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности»).

Таким образом, при осуществлении розничной торговли через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров предприниматель в спорный период должна была уплачивать единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности. 

Суд апелляционной инстанции находит необоснованной позицию инспекции о том, что в 2005-2007 годах предприниматель обязана была уплачивать налоги по общей (в 2005 году) и упрощенной (в 2006-2007 годах) системам налогообложения.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Инвентарными документами являются, в частности, технические паспорта.

В имеющемся в материалах дела техническом паспорте нежилого (помещения) здания магазин «Радуга», расположенного по адресу: Читинская область, Шилкинский район, п. Первомайский, ул. Мира, д. 29 по состоянию на 1 мая 2005 года (т. 1, л.д. 154-160, т. 4, л.д. 116-123) зафиксированы показатели общей, торговой, складской, учрежденческой и подсобной площадей нежилых помещений указанного здания, которые составляют 258,2 кв.м., 105,5 кв.м., 46, 8 кв.м., 8,4 кв.м. и 97,5 кв.м. соответственно.

Суд первой инстанции, выполняя указания Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, проверил достоверность показателей отраженной в техническом паспорте торговой площади (105,5 кв.м.), для чего привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ГУП «Облтехинвентаризация», и установил следующее.

По заявке ЗАО «Оникс» (предыдущего собственника спорного здания) 19 января 1996 года была проведена первичная инвентаризация помещения магазина «Радуга», расположенного по адресу: п. Первомайский, ул. Мира, 29, в результате которой было установлено, что магазин имеет общую площадь 258,2 кв.м., площадь торгового зала – 168,0 кв.м., что подтверждается материалами инвентарного дела № 1135 (т. 5, л.д. 117-124).

В дальнейшем, а именно 1 мая 2005 года, техником Первомайского филиала ГУП «Облтехинвентаризация» Золочевской Г.Ф. по заявлению ЗАО «Оникс» была проведена внеплановая инвентаризация – обследованы помещения и изготовлен паспорт на магазин, в котором указана торговая площадь 105,5 кв.м. Обследование проводилось техником без заключения письменного договора.

Данные обстоятельства суду первой инстанции подтверждены представителем ГУП «Облтехинвентаризация» Кишпан Т.В. (протокол судебного заседания от 20 мая 2009 года, т. 6, л.д. 54-55).

Кроме того, факт проведения обследования подтверждает имеющийся в материалах дела абрис здания (т. 5, л.д. 136). Абрис представляет собой сделанный от руки внемасштабный, но с соблюдением пропорций, чертеж с обозначением в нем данных, необходимых для составления плана.

Составления абриса предусмотрено пунктом 3.1 Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной приказом Минземстроя России от 04.08.98 № 37 (т. 5, л.д. 104-116), в соответствии с которым в процессе съемки в натуре составляется абрис внутренних помещений здания. С левой стороны абриса оставляется поле 2 - 3 см для подшивки, в заголовке (адрес). Все цифры в абрисе проставляются в двух направлениях, чтобы их можно было читать по горизонтали слева направо, по вертикали - снизу вверх. Абрис здания составляется безмасштабно с соблюдением пропорций. В абрисе указываются все части здания в плане и по мере измерения проставляются их размеры. При измерении многоэтажного здания абрис составляется на каждый этаж, начиная с подвального и кончая последним этажом.

Согласно письменным пояснениям по делу ГУП «Облтехинвентаризация» от 19 мая 2009 года техник Золочевская Г.Ф. перегородку, послужившую основанием для уменьшения площади торгового зала спорного помещения со 168 кв.м. до 105,5 кв.м. посчитала временной, а потому, в нарушение требований названной Инструкции Минземстроя России, не отразила ее в инвентарном деле, в связи с чем была привлечена к дисциплинарной ответственности (т. 5, л.д. 159).

В этом же письменном объяснении ГУП «Облтехинвентаризация» также указано, что последующая внеплановая техническая паспортизация здания магазина «Радуга» проводилась 1 июня 2005 года директором Первомайского филиала ГУП «Облтехинвентаризация» и по совместительству техником Антипиной Т.Г., которая была уволена 31 марта 2006 года, в связи с чем установить вследствие чего был выдан технический паспорт, в котором указана площадь торгового зала спорного помещения 168,0 кв.м., в настоящее время не представляется возможным.

Суду первой инстанции представитель ГУП «Облтехинвентаризация» Кишпан Т.В. пояснила, что длина перегородки составляла 20,1 м. (протокол судебного заседания от 20 мая 2009 года, т. 6, л.д. 54-55).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что письменные и устные объяснения третьего лица – ГУП «Облтехинвентаризация» - не могут быть признаны доказательствами по делу судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные.

Согласно части 1 статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме. По предложению суда лицо, участвующее в деле, может изложить свои объяснения в письменной форме. Объяснения, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела.

На основании статьи 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица отнесены к лицам, участвующим в деле.

В силу части 2 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта.

Таким образом, ГУП «Облтехинвентаризация» как третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, вправе было представить суду первой инстанции свои объяснения, которые являются доказательством по делу.

Определением суда первой инстанции от 28 апреля 2009 года для допроса в качестве свидетеля в судебное