Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2009 по делу n А78-3625/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

заседание на 20 мая 2009 года была вызвана Антипина Татьяна Георгиевна, изготовившая технический паспорт спорного помещения по состоянию на 1 июня 2005 года.

В заседание суда первой инстанции указанное лицо не явилось, а представителем предпринимателя в материалы дела были переданы письменные и нотариально заверенные пояснения Антипиной Т.Г. от 13 мая 2009 года (т. 5, л.д. 158),  в которых она сообщила о невозможности явки в суд и указала, что в июне 2005 года она работала в Первомайском филиале ГУП «Облтехинвентаризация» в должности директора, ею в этот период был изготовлен технический паспорт нежилого здания, расположенного по адресу: Читинская область, Шилкинский район, п. Первомайский, ул. Мира, 29, магазин «Радуга» по состоянию на 1 июня 2005 года. При обследовании перегородка не занесена в технический паспорт по просьбе Миловидова М.М, так как предполагалось ее убрать.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что указанное пояснение не может быть признано в качестве доказательства по делу, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Частью 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Кроме того, на основании части 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются и иные документы и материалы, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Подпись Антипиной Т.Г. на пояснении от 13 мая 2009 года в соответствии со статьей 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.93 № 4462-1 удостоверена нотариусом Шилкинского нотариального округа Шевченко Т.А.

Факт работы Антипиной Т.Г. в мае-июне 2005 года в Первомайском филиале ГУП «Облтехинвентаризация» подтверждается приказами от 18 сентября 2003 года № 123/л и от 28 марта 2006 года № 84л (т. 5, л.д. 160-161).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции правомерно в числе прочих доказательств дал оценку и письменному пояснению Антипиной Т.Г.

  Выполняя указания Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, судом первой инстанции по ходатайству налогового органа было также запрошено из Шилкинского районного суда гражданское дело № 2-33/2008 по заявлению Колосовой Зои Григорьевны о признании права собственности (т. 6, л.д. 2-48).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив по правилам статей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, а именно: копии технических паспортов спорного помещения по состоянию на 1 мая 2005 года и по состоянию на 1 июня 2006 года; инвентарное дело № 1135, в том числе имеющийся в нем абрис на 1 мая 2005 года; материалы гражданского дела № 2-33/2008; пояснения Антипиной Т.Г. от 13 мая 2009 года; письменные и устные пояснения ГУП «Облтехинвентаризация», приходит к выводу о том, что по состоянию на 1 июня 2005 года, равно как и по состоянию на 1 мая 2005 года, площадь торгового зала спорного помещения ввиду наличия перегородки, не перенесенной по халатности работников ГУП «Облтехинвентаризация» в технический паспорт, изготовленный по состоянию на 1 июня 2005 года, составляла 105,5 кв.м.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что согласно решению Шилкинского районного суда от 28 февраля 2008 года по гражданскому делу № 2-33/2008 (т. 4, л.д. 8, 91-92, т. 6, л.д. 47-48) установлена площадь торгового зала в здании магазина «Радуга» в размере 168,0 кв.м. и это решение имеет преюдициальное значение для настоящего дела, отклоняется по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Решение Шилкинского районного суда от 28 февраля 2008 года по гражданскому делу № 2-33/2008 было принято по результатам рассмотрения заявления Колосовой З.Г. о признании права собственности (т. 6, л.д. 7-8), то есть в рамках главы 28 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации «Установление фактов, имеющих юридическое значение».

Об этом свидетельствует и само решение суда, в котором имеется ссылка на статью 262 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 268 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации решение суда общей юрисдикции по заявлению об установлении факта, имеющего юридическое значение, является документом, подтверждающим факт, имеющий юридическое значение, а в отношении факта, подлежащего регистрации, служит основанием для такой регистрации, но не заменяет собой документы, выдаваемые органами, осуществляющими регистрацию.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, такой показатель торговой площади (168 кв. м.) установлен решением Шилкинского районного суда на 28 февраля 2008 года, вступившим в законную силу 10 марта 2008 года, и из содержания решения суда не следует, что аналогичная площадь торгового зала была и в спорные периоды – в 2005-2007 годах.

Иные имеющиеся в материалах дела доказательства, на которые ссылается заявитель апелляционной жалобы, также не опровергают изложенных выше выводов суда о том, что в спорный период площадь торгового зала составляла 105,5 кв. м.

  В частности, Выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 28 апреля 2008 года № 27/011/2008-213 (т. 2, л.д. 14) содержит указание на общую площадь спорного объекта – 258,2 кв.м., и не содержит сведений о его торговой площади, а потому не может быть принята судом в качестве доказательства площади торгового зала.

  Письмо Шилкинской межрайонной прокуратуры от 1 ноября 2008 года № 1700в-2008 (т. 4 л.д. 101-105) обоснованно не принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства, поскольку налоговым органом в материалы дела не представлены объяснения Золочевской Г.Ф., на которые имеются ссылки в письме прокуратуры, в связи с чем суду апелляционной инстанции не представляется возможным установить в рамках каких именно контрольных или надзорных мероприятий производился допрос (опрос) Золочевской Г.Ф., а также проверить соблюдение процессуальных требований при осуществлении такого допроса (опроса).

  Кроме того, как указано в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 февраля 2009 года по настоящему делу (т. 5, л.д. 39-45), сведения, изложенные в письме Шилкинской межрайонной прокуратуры, опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Суд первой инстанции также обоснованно указал, что сведения, изложенные в письме Шилкинской межрайонной прокуратуры от 1 ноября 2008 года, были получены инспекцией уже после выездной налоговой проверки, которая была завершена 3 июня 2008 года, о чем свидетельствует соответствующая справка (т. 2, л.д. 22), не были предметом рассмотрения при вынесении решения от 30 июня 2008 года № 702 и не были положены в основу этого решения.

В силу пункта 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, этого Кодекса, федеральных законов.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка протоколу допроса свидетеля Золочевской Г.Ф. от 22 апреля 2008 года № 16, в частности, установлено, что он составлен с нарушением требований статей 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку он не содержит достоверных сведений (паспортных данных) об установлении личности допрошенного лица.

Кроме того, в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 февраля 2009 года по настоящему делу указано, что сведения, содержащиеся в протоколе допроса от 22 апреля 2008 года № 16 и письме Шилкинской межрайонной прокуратуры от 1 ноября 2008 года, противоречивы.  

Суд первой инстанции также обоснованно не принял в качестве доказательств, свидетельствующих размер торговой площади здания магазина «Радуга», договор купли-продажи недвижимости от 24 мая 2005 года, акт приема-передачи от 1 июня 2005 года, свидетельство о государственной регистрации права серии 75 АБ 266299 (т. 4, л.д. 5-7), поскольку из их содержания следует указание лишь на общую площадь спорного помещения – 258,2 кв.м., без уточнения показателей его торговой площади.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что налоговым органом в нарушение требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено достоверных доказательств того, что площадь торгового зала магазина «Радуга» в 2005-2007 года превышала 105,5 кв. м., а именно равнялась 168 кв.м.

Между тем, согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В свою очередь, на основании подпункта 12) пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Согласно пункту 1.8.2 Требований к составлению акта проверки, утвержденных приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@, содержание описательной части акта выездной налоговой проверки должно соответствовать следующим требованиям:

- объективность и обоснованность. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия). Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах;

- полнота и комплексность отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах. Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

Из приведенных положений законодательства о налогах и сборах определенно следует, что налоговый орган при осуществлении контроля за правильностью исчисления и полнотой уплаты налогов обязан проверить все документы и сведения, имеющие отношение к обстоятельству, достоверно свидетельствующему о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В рассматриваем случае выводы налогового органа не подтверждены соответствующими доказательствами, бесспорно подтверждающими неправомерность применения предпринимателем специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

   Пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Кроме того, индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с этим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

   Учитывая приведенные выше фактические обстоятельства и нормы права, суд апелляционной инстанции находит обоснованной