Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2009 по делу n А58-1995/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено понятие  «признаки ограничения конкуренции» как сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В пункте 2 Постановления № 30 от 30.06.2008г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ  разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действия согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в том числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из  положений статьи 8 и пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции  не следует, что для квалификации согласованности  действий   хозяйствующих субъектов на товарном рынке применительно к пункту 1  статьи 11 названного Закона  установлении  условия неоднократности одинакового поведения этих хозяйствующих субъектов  не требуется.

Из содержания норм Закона о защите конкуренции следует, что  возможными обстоятельствами, следствия которых в равной мере влияют на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке, являются изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенного изменения спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего рынка, если такой срок составляет менее чем один год.  Это обстоятельства, которые  в равной мере влияют на всех хозяйствующих субъектов одного товарного рынка.

Решение УФАС по РС (Я) по делу № 02-143/08А  содержит характеристику товарного рынка розничной реализации нефтепродуктов на АЗС муниципального образования г.Якутск и анализ динамики цен на этом локальном рынке. Таким образом, границы и категория рынка определены антимонопольным органом в соответствии с действующим законодательством.

Из  анализа данных мониторинга и динамики роста цен на нефтепродукты на АЗС гор.Якутска усматривается  следующая последовательность повышения цен на АЗС хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов:

-  повышение цен по дизельному топливу произошло в течение 10 дней - с 25.07.2008г. в ОАО «Саханефтегазсбыт» стоимость дизельного топлива за 1 литр - 37,20 рублей,  с 25.07.2008г. в ООО «Сервис-Ойл» - 33, 40 рублей, с 04.08.2008г. в ООО НК «СИБОЙЛ» -35рублей, с 25.07.2008г. в ООО ГК «Стройнефтетранс» - 37 рублей;

-  повышение цен по АИ-95 произошло в течение 5 дней - с 25.07.2008г в ОАО «Саханефтегазсбыт» стоимость АИ-95 за 1 литр - 33, 20 рублей, с 28.07.2008г. в ООО НК «СИБОЙЛ» - 33 рубля, с 30.07.2008г. в ЗАО НК «Якол» - 33 рубля, с 25.07.2008г. в ООО ГК «Стройнефтетранс» - 33,40 рублей;

- повышение цен по АИ-92 произошло одновременно - с 25.07.2008г. в ОАО «Саханефтегазсбыт» стоимость АИ-92 за 1 литр - 31,30 рублей, с 25.07.2008г. в ООО НК «СИБОЙЛ» - 32 рубля, с 25.07.2008г. в ООО «Сервис-Ойл» - 31 рубль, с 25.07.2008г. в ООО ГК «Стройнефтетранс» - 31,50 рублей.

Розничная реализация нефтепродуктов на локальном рынке реализации нефтепродуктов через АЗС на территории МО г. Якутска представляет собой деятельность по перепродаже нефтепродуктов, приобретенных у перепродавцов (дилеров), закупающих нефтепродукты у заводов-изготовителей нефтепродуктов. В связи с этим одним из самых существенных обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов, являются: цена перепродавцов (дилеров), закупающих нефтепродукты у заводов-изготовителей нефтепродуктов, которая составляет до 80 % цены розничной реализации нефтепродуктов; транспортные тарифы, налоговые условия ведения хозяйственной деятельности.

Копиями договоров, приложений, спецификаций к ним, счетами-фактурами подтверждается, что у всех хозяйствующих субъектов, в отношении которых производился мониторинг  разные поставщики нефтепродуктов. Поставщиками нефтепродуктов для ООО НК «СИБОЙЛ» являются ЗАО «ТИК «Эль-Порт» (т. 2 л.д. 151, 153, 155), ЗАО «НафтаСиб-Иркутск» (т. 2 л.д. 152, т. 3 л.д. 16), ИП Попов А.Н. (т. 3 л.д. 25), ИП Волошин А.В. (т. 3 л.д. 20 -21).

При оценке  соотношения даты установления новой цены и предшествующего приобретения объема нефтепродуктов по видам (т. 2 л.д. 38 - 40), соотношения доходов от новой цены реализации нефтепродуктов (т. 2 л.д. 40), антимонопольный орган пришел к выводу,  что принятый порядок определения доходов (необходимые расходы и прибыль по торговой и снабженческо-сбытовой деятельности) при установлении цен в период с 25.07.2008г. по 04.08.2008г. обеспечил поддержание цены на рынке реализации нефтепродуктов и получение дополнительных доходов (т. 2 л.д. 40), и цены на нефтепродукты у хозяйствующих субъектов устанавливаются выше необходимых расходов.

Обществом были повышены цены на реализуемые на АЗС: на  дизтопливо в размере 35,00 рублей за литр с 04 августа 2008 года (приказ № 99), на бензин АИ-92 в размере 32,00 рублей за литр  с 25 июля 2008 года (приказ № 81), на бензин АИ-95 в размере 33,00 рубля за литр с 28 июля 2008 года (приказ № 86) (т. 1 л.д. 74-76).   В приказах Общества повышение цен на АЗС  объяснялось  повышением отпускных цен  на нефтепродукты на заводах-изготовителях.

Из материалов дела следует, что объективных причин у ООО НК «СИБОЙЛ» повышать цены на нефтепродукты именно в период с 25.07.2008г. по 04.08.2008г. отсутствовали: на момент повышения цен у Общества имелся внушительный объем остатков нефтепродуктов (т. 2 л.д. 100, 105);  отсутствовали заключенные договоры или спецификации к ним на даты издания приказов о повышении. Договор на поставку бензина АИ-95 в количестве 2000т был подписан только 31.07.2008 г.,  предварительные переговоры о поставках основанием для повышения цен являться не могут.    Подписание кредитного договора от 25.07.2008 г.  со Сбербанком РФ на 62 млн. рублей, что повлекло увеличение расходов на уплату процентов, не указано в оспариваемом решении как действия, повлекшие  получение Обществом дополнительного дохода и учтено Управлением при расчете цен на нефтепродукты  (т. 2 л.д. 40-41, 95, 97); финансовое положение Общества было стабильным, не требующим принятие незамедлительных решений именно  в спорный период, доказательств обратного Общество не представило.

Также Общество не представило доказательства, что в  период с 25 июля по 4 августа 2008г. оно производило капитальные вложения, что требовался источник восстановления основных средств, что решение вопросов, связанных с ростом в 3  объема кредитных средств было возможно только в период с 25 июля по 4 августа 2008г. путем повышения цены на реализуемые нефтепродукты.

По произведенных Управлением расчетам Общество установило цены на нефтепродукты выше необходимых расходов за счет того, что:  расходы на услуги ОАО «Саханефтегазсбыт» по договору на прием и хранение нефтепродуктов № 22 от 01.01.2008г. включает в цену дважды: при определении цены, как отдельный расход в размере 0,85 рублей за литр, а также при определении надбавки по снабженческо-сбытовой деятельности в размере 0,78 рублей за литр; расходы по потерям топлива в пути в цену включает дважды: при определении цены, как отдельный расход -2% в размере от 0,42 рублей за литр до 0,56 рублей за литр, а также при определении надбавки по снабженческо-сбытовой деятельности в размере 0,15% за литр. Указанные расчеты Обществом не опровергнуты (т. 2 л.д. 97).

Согласно договорам Общество поставку нефтепродуктов осуществляет по двум схемам: нефтепродукты поставляются водным фрахтом до пристани Жатай, то есть нефтепродукты поступают на Якутскую (Покровскую) нефтебазу, при этом цена нефтепродуктов в договорах указывается в точке поставке с учетом транспортных расходов (железнодорожных и водных) и других расходов поставщиков нефтепродуктов; нефтепродукты поставляются до станции Алдан, при этом цена нефтепродуктов в договорах указывается в точке поставке с учетом железнодорожных расходов, далее автотранспортом нефтепродукты поставляются в г. Якутск.

Таким образом, расходы на приемку и хранение нефтепродуктов у ООО НК «СИБОЙЛ» в соответствии со схемой поставок возникают в г. Якутске на нефтебазах ОАО «Саханефтегазсбыт» (Якутская, Покровская) и в Алдане на нефтебазе ООО «Прогресс» или ОАО «Саханефтегазсбыт» (Томмотская нефтебаза).

Суда первой инстанции сделал вывод о том, что не  в отношении всех приобретаемых нефтепродуктов Общество несет расходы по приему и хранению их на Якутской нефтебазе ОАО «Саханефтегазсбыт», обосновав его не представлением Обществом счетов-фактур  о произведенных расходах по приемке и хранению нефтепродуктов на Якутской нефтебазе ОАО «Саханефтегазсбыт». Правильность или ошибочность указанного вывода  не  имеет значения для проверки на соответствие действующему законодательству  оспариваемого решения  антимонопольного органа, в связи с тем, что Общество не указало и не доказало, что антимонопольный орган не принял какие-либо из расходов по приему и хранению нефтепродуктов на Якутской нефтебазе по счетам-фактурам, выставленным Обществу   ОАО «Саханефтегазсбыт», и представленным в ходе производства по делу № 02-143/08А в подтверждение   суммы,  9423690,10 рублей, указанной  в смете расходов (т. 2 л.д. 96).

Также по произведенным Управлением расчетам Общество установило цены на нефтепродукты выше необходимых расходов за счет того, что расходы по потерям топлива в пути приняло выше норм естественной убыли нефтепродуктов при приеме, хранении, отпуске и транспортированию, утвержденных постановлением Госснаба СССР от 26.03.1986г. № 40  от 0, 21 руб/л. до 0,28 руб/л. в зависимости от вида нефтепродуктов (том 2 л.д. 41).

Нормы естественной убыли при приеме, хранении, отпуске утверждены Постановлением Госснаба СССР от 26.03.1986г. № 40,  размеры списания естественной убыли нефтепродуктов при приеме, отпуске, хранении и заливке в автотранспорт  на нефтебазе ОАО «Саханефтегазсбыт» согласованы Обществом  в договоре № 043-008 СВ от 30 апреля 2008 года и  составляют по произведенным расчетам ОАО «Саханефтегазсбыт» 1%, которые и должны были учитываться Обществом  при определении цены на нефтепродукты. Норма потерь нефтепродуктов в размере 2 процентов была установлена Обществом  Приказом  № 89 от 26.07.2008г. «в связи с большими потерями АИ-95, прибывшего 26.07.2008г. водным транспортом», однако  договор № 92-И-06 поставки АИ-95 водным транспортом был  подписан только 31.07.2008г. (том 3, л.д. 13, 22), и не мог учитываться  при определении цены  на бензин АИ-95  с 28.07.2008г., бензин АИ-92 с 25.07.2008 г. и дизтопливо.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда  первой инстанции, что расходы на переработку нефтепродуктов на станции назначения по договору с ООО «АЯМ Транссервис»   не являются расходами на продажу, подлежат отклонению в связи с тем, что указанный  вывод в решении суда первой инстанции  отсутствует.

Наличие у Общества  дополнительного дохода и установление им цен выше необходимых расходов  Управление расценило как квалифицирующий признак осуществления согласованных действий, в связи с тем, что получение дополнительного дохода соответствуют интересам каждого из хозяйствующих субъектов, поскольку способствуют их экономическим интересам в получении дополнительной прибыли, вызванной ситуацией ценового сговора в которой отсутствует альтернативные предложения по цене, кроме тех рамок, которые установили данные компании.

Управлением анализ отчета о прибылях и убытках Общества за 9 месяцев 2008г. не производился, расчет дополнительных доходов ООО НК «СИБОЙЛ» в результате нарушения антимонопольного законодательства произведен на основании расчета цены реализации нефтепродуктов, месячных объемов реализации бензина, дизельного топлива, учитывая данные бухгалтерского баланса, отчета о прибылях и убытках за 9 месяцев 2008г. Доводы апелляционной жалобы, что анализ показателей отчета о прибылях и убытках за 1 полугодие, 9 месяцев и   2008 г. свидетельствует, что Общество не получило в период повышения цен, признанных антимонопольным органом согласованными действиями, никаких дополнительных выгод, сам  по себе не свидетельствует об отсутствии со стороны Общества нарушений антимонопольного законодательства.  В материалах дела отсутствуют доказательства наличия факторов, которые влияют на величину  показателей, которые  Общество учитывало при определении чистой рентабельности (чистой прибыли).

Указанный довод жалобы   опровергается    приведенными выше   выводами об отсутствии объективных причин  у ООО НК «СИБОЙЛ» для повышения цен на нефтепродукты и наличием доказательств, свидетельствующих о согласованности действий  ООО НК «СИБОЙЛ», ООО «Сервис-ойл», ЗАО НК «Якол» и  ООО ГК «Стройнефтетранс»  посредством установления и поддержания их до уровня цен ОАО «Саханефтегазсбыт» на локальном рынке розничной реализации нефтепродуктов через АЗС на территории МО г.Якутск. При этом наличие дополнительного дохода и установление цен выше необходимых расходов Обществом Комиссией Управления  учтен как квалифицирующий признак осуществления согласованных действий, так как получение дополнительного дохода соответствуют интересам каждого из хозяйствующих субъектов, поскольку способствуют