Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А19-11048/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                      Дело № А19-11048/08

29 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Ткаченко Э.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Нефтяная компания «Роснефть» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 августа 2009 года по делу №А19-11048/08 по заявлению Открытого акционерного общества «Нефтяная компания «Роснефть» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании недействительными решения от 25.07.2008 года №555 и предписания от 25.07.2008 года №51, (суд первой инстанции: Куклина Л.А.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Поздновой М.М., по доверенности от 29.12.2008 года,

от УФАС: Поминова А.Г., по доверенности от 03.07.2009 года,

от Прокуратуры Иркутской области: Выскубовой С.А., по удостоверению ТО № 099613, выдано 29.09.2009 года, Антипенко А.А., старшего прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессах Прокуратуры Забайкальского края, по удостоверению ТО №097613, выдано 30.10.2009 года,

установил:

Заявитель - Открытое акционерное общество «Нефтяная компания «Роснефть» - обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании недействительными решения от 25.07.2008 года №555 и предписания от 25.07.2008 года №51.

На основании части 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело вступил прокурор.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 04 декабря 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02 марта 2009 года решение от 04 декабря 2008 года оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13 мая 2009 года решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 25 августа 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество, не согласившись с решением суда, обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда, поскольку полагает, что судом первой инстанции не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными; изложенные в решении суда выводы не соответствуют обстоятельствам дела; решение суда первой инстанции принято с нарушением норм процессуального права и неправильным применением норм материального права.

В судебном заседании 10.11.2009 года судом удовлетворено ходатайство общества о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – отчета Информационно-аналитического центра «Кортес» о выполнении исследования по заказу ОАО НК «Роснефть» по договору №0000909/2424Д от 09.09.2009 года.

В заседании апелляционного суда общество поддержало доводы заявленной апелляционной жалобы с учетом письменных пояснений к ней.

Управление ФАС по Иркутской области доводы апелляционной жалобы оспорило по мотивам, изложенным в отзыве и в дополнении к отзыву, полагает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не подлежащим отмене, апелляционную жалобу - удовлетворению.

Представитель прокуратуры поддержал позицию УФАС по Иркутской области по мотивам, изложенным  в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 10 часов 00 минут 28 декабря 2009 года.

После перерыва представители заявителя и УФАС в судебное заседание не явились.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, решением Управления ФАС по Иркутской области от 25.07.2008 года №55 действия ОАО «НК «Роснефть» признаны нарушающими пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Из решения №55 следует, что антимонопольный орган признал наличие доминирующего положения общества на оптовом рынке бензина автомобильного в границах Иркутской области. Правонарушение выразилось в злоупотреблении обществом своим доминирующим положением путем разделения покупателей по способу участия в оптовых покупках на товарном рынке автобензинов, дискриминации покупателей - участников тендера, результатом которых может и является ограничение конкуренции в виде создания дискриминационных условий доступа на товарный рынок оптовой продажи нефтепродуктов.

В соответствии с предписанием от 25.07.2008 года №51 обществу следовало прекратить нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции путем:

1. заключения договоров поставки нефтепродуктов со всеми контрагентами при наличии экономической или технологической возможности поставок соответствующего товара с целью удовлетворения возможного спроса на АЗС (АЗК);

2. приведения в соответствие с действующим законодательством Положения, принятого ОАО «НК «Роснефть», о реализации нефтепродуктов на внутреннем рынке, исключив условия дискриминации для хозяйствующих субъектов, в срок до 25.10.2008 года;

3. представления в Иркутское УФАС России за месяц до введения состязательных процедур доступа хозяйствующих субъектов на оптовый рынок нефтепродуктов с целью недопущения необоснованного роста оптовых цен на нефтепродукты правил проведения торгов;

4. недопущения действий, способных создать дефицит нефтепродуктов на территории Иркутской области до момента заключения договоров поставки нефтепродуктов с хозяйствующими субъектами, не входящими в группу лиц ОАО «НК «Роснефть», и до выполнения пунктов 2 и 3.

ОАО «НК «Роснефть», полагая, что решение №55 и предписание №51 нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Отказывая обществу в удовлетворении его требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта доминирования общества на оптовом рынке бензина автомобильного в пределах территории Иркутской области и совершения вменяемого ему антимонопольного правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ запрещаются действия (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующие положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением, согласно пункту 1 статьи 5 Федерального закона №135-ФЗ, признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 8 статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Из решения антимонопольного органа следует, что общество, занимая доминирующее положение на товарном рынке оптовой продажи нефтепродуктов Иркутской области, разделило покупателей по способу участия в оптовых покупках на товарном рынке автобензинов, тем самым допустило дискриминацию покупателей - участников тендера, результатом которых может и является ограничение конкуренции в виде создания дискриминационных условий доступа на товарный рынок оптовой продажи нефтепродуктов.

Согласно постановлению суда кассационной инстанции в предмет доказывания по делу входят следующие обстоятельства: установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением в такой форме как создание дискриминационных условий.

Антимонопольным органом факт доминирования определялся применительно к группе лиц - ОАО «НК «Роснефть», состоящей из ОАО «НК «Роснефть», ООО «РН-Трейд», ООО «Нефть-Актив», ЗАО «Иркутскнефтепродукт», ООО «Иркутск-Терминал», также определялась доля самого заявителя.

Обосновывая факт доминирования группы лиц и заявителя на товарном рынке, антимонопольный орган посчитал, что существует товарный рынок в пределах Иркутской области, рынок определен как оптовый рынок бензина автомобильного. Данные обстоятельства отражены антимонопольным органом в заключении по оценке наличия признаков доминирующего положения ОАО «НК «Роснефть» (группы лиц) на товарном рынке оптовой продажи бензина автомобильного от 25.04.2008 года и в решении №55 от 25.07.2008 года.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. Если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что согласно заключению по оценке наличия признаков доминирующего положения ОАО «НК «Роснефть» (группы лиц) на товарном рынке оптовой продажи бензина автомобильного от 25.04.2008 года за период с июня 2007 года по апрель 2008 года на оптовом рынке автобензинов Иркутской области доля группы лиц Роснефть на товарном рынке оптовой реализации бензина автомобильного в Иркутской области составляет более 50%, а ОАО «НК «Роснефть» занимает доминирующее положение на этом товарном рынке. Доля группы лиц Роснефть в целом по году составила 91,9%. Доля самого ОАО «НК «Роснефть» за второе полугодие 2007 года составила 89%, а за первый квартал 2008 года - 84%.

Согласно оспариваемому заявителем решению ан­тимонопольный орган пришел к выводу о том, что на рынке Иркутской области имеется группа лиц (ОАО «НК «Роснефть», ООО «РН-Трейд», ООО «Нефть-Актив», ЗАО «Иркутскнефтепродукт», ООО «Иркутск-Терминал»), доля которых на оптовом рынке продаж нефтепродуктов более 50%, на розничном рынке продаж нефтепродуктов - свыше 35%. Основываясь на материалах анализа состояния конкуренции, данных постоянного мониторинга рынков нефтепродуктов, которые отражены и в заключении, антимонопольный орган установил наличие доминирующего положения ОАО «НК «Роснефть» на оптовом рынке бензина автомобильного.

Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган и в суд доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим (ч.4 ст.5 Закона о защите конкуренции), то есть опровергать сведения, имеющиеся у антимонопольного органа. Норма ч.4 ст.5 Закона о защите конкуренции является специальной нормой в регулировании процесса доказывания.

Поскольку доказательств, опровергающих сведения антимонопольного органа, заявителем не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о подтвержденности наличия у заявителя доминирующего положения на товарном рынке оптовой продажи бензина автомобильного.

Создание заявителем дискриминационных условий, согласно выводам антимонопольного органа, выразилось в разделении покупателей по способу участия в оптовых покупках на товарном рынке автобензинов, тем самым в дискриминации покупателей - участников тендера, результатом которых может и является ограничение конкуренции в виде создания дискриминационных условий доступа на товарный рынок оптовой продажи нефтепродуктов.

Как установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, ОАО «Нефтяная компания «Роснефть» осуществляет реализацию нефтепродуктов на внутреннем рынке Российской Федерации на основании Положения о реализации нефтепродуктов на внутреннем рынке на конкурсной (тендерной) основе (далее - Положение), утвержденного Приказом от 30.05.2005 года №81, с учетом изменений, внесенных Приказом №231 от 22.11.2005 года.

В соответствии с разделом 1 Положения продаже на тендерной основе в порядке, уста­новленном этим Положением, подлежат нефтепродукты, предусмотренные к реализации на свободном рынке и не запланированные к поставке на экспорт, в адрес дочерних предприятий нефтепродуктообеспечения ОАО «НК «Роснефть», а также для обеспечения собственных нужд других организаций, входящих в структуру ОАО «НК «Роснефть» (далее дочерние предприятия ОАО «НК «Роснефть» и