Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А19-11048/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

организации, входящие в структуру ОАО «НК «Роснефть» именуются - организации, входящие в структуру Роснефть). Таким образом, покупатели нефтепродуктов разделены на две группы: первую составляют организации, входящие в структуру ОАО «НК «Роснефть», а вторую - все иные потенциальные покупатели.

В соответствии с п.1 раздела 2 Положения нефтепродукты разделены на три группы, первую их которых составляют бензины, дизельное топливо и мазут топочный. Согласно п.2 раздела 2 Положения с июля 2005 года 100% нефтепродуктов первой группы, не запланированных для поставки в адрес предприятий, входящих в структуру ОАО «НК «Роснефть», подлежат продаже на тендерной основе. То есть весь объем свободной реализации нефтепродуктов делится на две части: первую часть составляют объемы нефтепродуктов, подлежащие продаже не на тендерной основе организациям, входящим в структуру ОАО «НК «Роснефть», вторую часть составляют объемы нефтепродуктов, подлежащие продаже на тендерной основе организа­циям, не входящим в структуру ОАО «НК «Роснефть».

В соответствии с п.6 раздела 2 Положения реализация нефтепродуктов в адрес организаций, входящих в структуру Роснефть, производится по ценам, определяемым на основании решений Ценового комитета общества, если иное не будет указано в этих решениях; реализация нефтепродуктов, выставленных на торги, производится по ценам, сложившимся по результатам тендера, независимо от цен, установленных ценовым комитетом общества.

В соответствии с п. 4 (после внесения изменений - п.6) раздела 3 Положения победителя­ми тендера являются претенденты, предложившие наибольшую цену, также победителями тендера могут быть объявлены несколько организаций в зависимости от предложенных цен нефтепродуктов. При этом в соответствии с п. 8 (после внесения изменений - п. 10) раздела 3 Положения, если по результатам торгов ни один из участников тендера не предложил цену, соответствующую, по мнению ОАО «НК «Роснефть», рыночному уровню цен, может быть принято решение об отказе всем участникам тендера от поставок по предложенным ими ценам. В этом случае цена реализации нефтепродуктов устанавливается, исходя из решений ценового комитета общества.

Антимонопольным органом и судом первой инстанции установлено, что покупателями нефтепродуктов, реализуемых обществом, является ЗАО «Иркутскнефтепродукт», входящее в группу лиц ОАО «НК «Роснефть», что подтверждается договором поставки № 0000607/1467Д от 25.05.07 года, пролонгированным до 31.12.08 года, соглашением №1 от 29.12.07 года, а также участники тендерных торгов, проводимых ОАО «НК «Ро­снефть».

Между тем условия приобретения нефтепродуктов, в том числе и автомобильных бензи­нов, различны для входящих в группу лиц ОАО «НК «Роснефть» и не входящих в группу лиц. Различные условия приобретения нефтепродуктов создают конкурентные преимущества хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, поскольку гарантировано бесперебойное обеспечение в течение года в соответствии с бизнес-планом необходимыми объемами, по сравнению с иными участниками оптового рынка продаж автобензинов, вынужденных приобретать нефте­продукты на ежемесячных тендерных торгах.

При этом долгосрочные договорные отношения у ОАО «НК «Роснефть» имеются не только с юридическими лицами, входящими в группу лиц, но и с иными компаниями, в то время как Положением о реализации нефтепродуктов на конкурсной (тендерной) основе предусмотрено, что все иные компании должны закупать нефтепродукты на тендерной основе.

Таким образом, ОАО «НК «Роснефть», гарантируя поставки в течение года организациям, входящим в группу лиц ОАО «НК «Роснефть» путем заключения долгосрочных договорных отношений, ставит иных хозяйствующих субъектов, не входящих в группу лиц, в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, тем самым, совершает действия по созданию дискриминационных условий хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц ОАО «НК «Роснефть».

Как установлено УФАС, особенностью проведения тендерных торгов на поставку нефтепродуктов, в том числе автомобильного бензина, является то, что ОАО «НК «Роснефть» не предоставляет информацию о первоначальной цене, т.е. фактически предлагает потенциальным покупателям своей продукции определить цену самостоятельно, и при оценке поданных заявок выбирает заявку с максимальной ценой, подавший которую признается победителем тендера. Иные организации, участвующие в тендере, признаются победителями тендера при условии согласия на увеличение предложенных ими цен до максимальной.

В ходе проведения антимонопольного расследования ОАО «НК «Роснефть» представило протоколы распределения на конкурсной основе нефтепродуктов, предназначенных для реализации на свободном рынке за декабрь 2007 года и март 2008 года, с перечнем юридических лиц - победителей тендера.

Так, согласно протоколу за декабрь 2007 года по выбору победителя по поставке бензина А-98 с Ангарской НХК конкурсную процедуру проходили две организации, ООО «Кристалл Ойл» предложила максимальную цену в размере 26 тыс. руб., при этом ООО «Парламент-А» признано победителем тендера, при согласии покупателя с повышением цены до указанного в протоколе уровня - до 26 тыс. руб. В соответствии с протоколом за март 2008 года по выбору победителя по поставке бензина АИ-92 с Ангарской НХК конкурсную процедуру проходили десять организаций, из которых ООО «Шанс-В» предложило максимальную цену в размере 23,5 тыс. руб. за тонну с объемом 0,12 тыс. тонн - 0,76 % от реализованного товара по данному лоту; остальные участники признаны победителями тендера при согласии покупателя с повышением цены до указанного в протоколе уровня - до 23,5 тыс. руб. Общий объем спроса по лоту составил 15,82 тыс. тонн.

Следовательно, предложенная максимальная цена становится условием договора, с которой остальные участники конкурса (тендера) вынуждены согласиться, поскольку поставка нефтепродуктов производится при согласии покупателя с повышением цены до указанного (максимального) уровня, что также указывает на дискриминацию покупателей - участников конкурса (тендера).

Кроме того, в Положении о предварительном отборе предприятий и организаций, при­нимающих участие в конкурсе по реализации нефтепродуктов на свободном рынке, утвержденном приказом ОАО «НК «Роснефть» №231 от 22.11.2005 года, в Положении о реализации нефтепродуктов на внутреннем рынке на конкурсной (тендерной) основе, утвержденном приказом №81 от 30.05.2005 года, предусмотрено, что победителем тендера признается претендент, предложивший наибольшую цену. При этом предложенная цена должна удовлетворять двум условиям: разница между минимальной и максимальной ценой предложения не более 20% и цена должна соответствовать рыночному уровню цен. В случае, если предложенная цена не соответствует рыночному уровню цен, реализация нефтепродуктов осуществляется по цене, установленной решением ценового комитета ОАО «НК «Роснефть».

Таким образом, происходит дискриминация потенциальных покупателей, так как участники конкурсных торгов (тендеров), направляя свое предложение ОАО «НК «Роснефть» с указанием рассчитанной с учетом возможности сбыта (спроса) на соответствующем рынке цены, вынуждены приобретать его по цене, рассчитанной на иные условия сбыта (спроса).

Также по существу конкурсные торги (тендеры) предполагают состязательность контрагентов, при которой резко повышается конкуренция. В установленной ОАО «НК «Роснефть» процедуре по распределения нефтепродуктов (тендере) участники дискриминируются и лишаются состязательности и, как следствие, ограничивается конкуренция.

Рыночный механизм ценообразования должен заключать в себе как возможность повышения цены, так и возможность снижения цены, в зависимости от спроса и предложения, то есть как продавец, так и покупатель должны иметь возможность воздействия на цену товара, как в сторону ее повышения, так и в сторону ее понижения.

Процедура продажи нефтепродуктов, установленная обществом в своем Положении, приводит к тому, что покупатель не имеет возможности влиять на цену товара. Форма проведения тендера не является состязательной, так как покупатели не знают, какую цену предложили или собираются предложить другие покупатели, а также не знают, какой объем нефтепродуктов собираются приобрести другие покупатели.

В результате покупатель, не входящий в структуру Роснефть, опасаясь не получить необходимое ему количество (объем) нефтепродуктов, указывает максимально возможную для себя цену. Если один из покупателей предложит максимальную цену на весь объем нефтепродуктов, выставленных на тендер, то иные покупатели лишаются возможности приобрести нужный им объем нефтепродуктов. А условие о том, что общество может отказать в продаже нефтепродуктов, если никто из покупателей, по мнению общества, не предложил цену, соответствующую рыночному уровню цен, приводит к тому, что ни один из покупателей не может приобрести необходимое ему количество нефтепродуктов. При этом покупатели, входящие в группу Роснефть, не участвуют в тендере и всегда имеют возможность приобрести заранее определенное дополнительным соглашением количество нефтепродуктов.

Следовательно, введение товара в оптовый оборот способом ежемесячных конкурсных (тендерных) торгов имеет признаки злоупотребления ОАО «НК «Роснефть» своим доминирующим положением, имеющим своим результатом ограничение конкуренции на рынке оптово-розничных продаж, путем создания дискриминационных условий оптово-розничным продавцам при приобретении нефтепродуктов (автобензинов) непосредственно на торгах.

Решение суда первой  инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований следует оставить без изменения, апелляционную жалобу общества – без удовлетворения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении правильно установил фактические обстоятельства по делу, верно применил нормы материального права, следующие.

Товарный рынок – сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемым товаром, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (часть 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Обосновывая факт доминирования группы лиц на товарном рынке, антимонопольный орган исходил из наличия оптового рынка бензина автомобильного в пределах Иркутской области. Данное обстоятельство отражено антимонопольным органом в заключении по оценке наличия признаков доминирующего положения ОАО «НК «Роснефть» (группы лиц) на товарном рынке оптовой продажи бензина автомобильного от 25.04.2008 года и в решении №55 от 25.07.2008 года.

В соответствии с данными документами, определяя продуктовыми границами товарного рынка оптовый рынок бензина автомобильного, антимонопольный орган исходил из одинаковых потребительских свойств товаров, их функционального назначения, условий реализации и готовности потребителей заменить один товар из группы на другой.

В целях определения географических границ подлежат установлению продуктовые границы товарного рынка. В соответствии с пунктом 13 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 года №108, определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Как следует из решения №55, продуктовые границы определены антимонопольным органом как оптовый рынок бензина автомобильного.

Из обстоятельств дела и пояснений сторон не следует, что автомобильные бензины могут быть заменены другим товаром.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела пришел к выводу о том, что автомобильные бензины верно отнесены антимонопольным органом к отдельному определенному товару. Данный вывод суда со ссылкой на статью 4 Закона о защите конкуренции мотивирован спецификой сферы обращения такого товара (отдельная группа непродовольственного товара по Общероссийскому классификатору внешней экономической деятельности) и отсутствием заменителя такого товара.

Как указал суд, в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической дея­тельности (ОКВЭД), утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 года №454-ст, оптовая продажа автобензинов включена в группировку 51.51 «оптовая торговля топливом» по позиции 51.51.2 «оптовая торговля моторным топливом, включая авиационный бензин».

Согласно Порядку заполнения и представления форм федерального государственного статистического наблюдения № 1 - вывоз «Сведения о вывозе продукции (товаров)» и №3-СБ (вывоз) «Сведения о вывозе потребительских товаров»», утвержденному Постановлением Росстата от 15.11.2004 года №55, и Порядку заполнения и представления форм федерального государственного статистического наблюдения №1 - вывоз «Сведения о вывозе продукции (товаров)» и №3-СБ (вывоз) «Сведения о вывозе потребительских товаров»», утвержденному Постановлением Росстата от 23.10.2007 года №79, бензины автомобильные отнесены к отдельной груп­пе непродовольственных потребительских товаров.

Дополнительно апелляционный суд учитывает, что само общество согласно п.1 раздела 2 Положения о реализации нефтепродуктов на внутреннем рынке на конкурсной (тендерной) основе (далее - Положение), утвержденного приказом от 30.05.2005 года №81, с учетом изменений, внесенных приказом №231 от 22.11.2005 года, нефтепродукты разделило на три группы, первую их которых составляют бензины, дизельное топливо и мазут топочный.

Таким образом, автомобильные бензины, с учетом их сферы обращения и отсутствием заменителя, верно отнесены антимонопольным органом к отдельному определенному товару.

Однако общество в апелляционной жалобе указывает на то, что весь бензин автомобильный по физико-химическим показателям делится на две подгруппы: низкооктановый и высокооктановый. По мнению общества, объединение двух подгрупп в один товарный рынок недопустимо в силу отсутствия признаков взаимозаменяемости между данными товарами.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Согласно пункту 17 Порядка №108 определение взаимозаменяемых товаров, в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции, основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления, учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если