Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А19-11048/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения группы лиц (хозяйствующего субъекта) на товарном рынке (п. 3.6.4 Регламента).

Приказом МАП РФ №373 от 27.10.2003 года установлено, что доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается на основании оценки его доли, в свою очередь, доля хозяйствующего субъекта устанавливается, исходя из продуктовых и географических границ товарного рынка, объемов товарного ресурса, определяемых в соответствии с Порядком.

Документами, подтверждающими исполнение антимонопольным органом процедур, указанных в Регламенте по установлению доминирующего положения, являются докладная записка (констатирующая наличие признаков доминирующего положения) и материалы проведенного анализа (п. 3.7.3 Регламента по установлению доминирующего положения).

Указанные выше нормативные акты не требуют проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды в полном объеме и последовательности, установленной Порядком, а требуют проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения.

Одним из доводов заявителя о неверном определении продуктовых границ товарного рынка оптовых продаж автобензинов является утверждение о том, что продуктовые границы товарного рынка были установлены еще в аналитической записке 1999 года, в то время как текущий период указан с июня 2007 года.

Однако заявителем не представлены доказательства того, что за период с 1999 года товарный рынок автобензинов в части определения продуктовых границ существенно изменился в части видов топлива, используемого для заправки двигателей внутреннего сгорания, целевых групп оптовых покупателей, на АЗС появились продукты - заменители автобензинов, и, следовательно, изменились основания для определения доли хозяйствующего субъекта и других параметров товарного рынка в ранее установленных продуктовых границах (товарный рынок автобензинов, товарный рынок дизельного топлива, товарный рынок масел, товарный рынок авиа ГСМ, мазута и т.д.).  

Таким образом, у заявителя отсутствуют основания утверждать, что Управление, сделав вывод о неизменности продуктовых границ товарного рынка, не исполнило процедур, указанных в разделе III Порядка, а также использовало неактуальную информацию.

Таким образом, следует признать, что при определении продуктовых границ товарного рынка Управлением использованы методические  приемы и процедуры,  указанные  в Порядке. Вывод о наличии оптового товарного рынка автобензинов сделан Управлением на основании п. 14 Порядка (раздел III «Определение продуктовых границ товарного рынка»), исходя из условий договоров купли-продажи, поставки нефтепродуктов, без указания конкретных нефтепродуктов), заключенных оптовыми покупателями с продавцами; Общероссийского классификатора видов экономической деятельности; заключения специалистов, имеющих специальное знание в соответствующей сфере (в качестве эксперта согласно п.п. «в» п.5 Порядка использовано мнение группы авторов «Концепция производства: условия, факторы, политика» (Бюро экономического анализа,  Москва, ТЕИС, 2001); п.15 Порядка - исходя из функционального назначения, в том числе целей приобретения, применения товара (перепродажа или личное потребление), условий дальнейшей реализации, в том числе размера партии и способа реализации; пунктов 17,18 Порядка - о взаимозаменяемости марок автобензинов, исходя из фактической замены товара покупателем (оптовым покупателем).

Согласно пункту 27 Порядка и статье 4 Закона о защите конкуренции определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Согласно пунктам 24-28 Порядка предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).

Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Географические границы определены пределами Иркутской области, исходя из возможностей оптовых покупателей приобретать бензин автомобильный на территории Иркутской области или в других регионах, с учетом таких обстоятельств, как уровень средних цен на бензин автомобильный в Иркутской области, отличающийся от средних оптовых цен потенциальных поставщиков из других регионов, уровень затрат на транспортировку топлива из других регионов, других НПЗ, составляющий 10% от стоимости товара за тонну и являющийся существенным экономическим барьером для перемещения спроса на другие территории, а также отсутствие согласованности изменения оптовых цен во времени.

Как следует из пояснений УФАС, наличие близкой зависимости между ценами и движением цен является ясным показателем наличия единого рынка (наличия единых условий обращения товара), и, напротив, значительная разница в ценах и независимые друг от друга изменения цен означают, что существует более чем один географический рынок, даже если будет иметь место взаимозаменяемость продаж.

Сохранность уровня качества при транспортировке автобензинов, доступность транспортных средств, наличие (отсутствие) административных ограничений на ввоз-вывоз автобензинов не анализировались Управлением в виду очевидного отсутствия указанных барьеров на рынке оптовых продаж.

Уровень транспортных затрат является экономическим барьером, определяющим спрос региональных потребителей. В заключении приведен расчет по уровню транспортных затрат, исходя из анализа дополнений к договорам поставок в случае, когда грузоотправителем является Газпромнефть – Омский нефтеперерабатывающий завод. Учитывая расстояния до Иркутской области и по области, в соответствии с дополнениями к договорам суммы платежей за услуги транспортировки и т.д. составляли от 1 до 4 тыс. руб. за тонну (в среднем 10% от стоимости 1 тонны нефтепродуктов).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Управлением представлены расчетные таблицы плат за перевозку наливных грузов в цистернах общего парка, тарифные      схемы №И14- И18, Прейскурант №10-01 «Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами», устанавливающие плату за перевозку 1 тонны; публичные статистические данные, отражающие региональные особенности изменения процесса ценообразования, уровень цен производителей автобензинов по данным КОРТЕС; уровень розничных цен в регионах СФО - по данным Госкомстата.

Из анализа и сопоставления уровня оптовых цен на автобензины внутри географических границ рынка и в соседних регионах по информации мониторинга территориальных органов ФАС в целом по России (приказ ФАС России №73 от 19.03.2007 года) Управлением установлено наличие постоянной разницы в уровне региональных оптовых цен (минимальная разница составляла 4,8%), а также несовпадающая по времени динамика их изменения, что отражено в заключении на примере бензина А-76(80) и Аи-92 (суду в качестве доказательства исполнения Управлением процедур по сбору информации в рамках мониторинга представлена распечатка еженедельной регистрации динамики оптовых цен на примере только бензина марки Аи-92).

Данные мониторинга оптовых и розничных цен регионов Сибирского федерального округа и в целом по России, данные Росстата также свидетельствуют о несовпадающих по времени изменениях цен, отличном уровне цен, следовательно, подтверждают первоначальное определение географических границ оптового рынка в пределах Иркутской области.

При определении географических границ товарного рынка были использованы  материалы, представленные заявителем: данные по региональным продажам ОАО «НК «Роснефть» (предприятиям, входящим в группу лиц), из которых следует, что группа лиц аналогично выделяет региональные рынки, учитывая особенности регионального спроса, устанавливает различные оптовые цены на товар, произведенный, например, ОАО «АНХК» для ЗАО «Иркутскнефтепродукт», в Бурятии для ОАО «Бурятнефтепродукт», в Хабаровском крае для ООО «РН-Востокнефтепродукт»; материалы отчета ООО «Информационный центр «КОРТЕС» по «Анализу состояния мелкооптовой торговли на региональных рынках моторных топлив (автобензинов и дизельного топлива) в Приморском крае и Амурской области», в котором при анализе грузопотоков использована группировка в целом по автобензинам, бензины марок А-76 и А-80 не разделялись, анализ проводился с учетом административных границ областей, при этом выбор географических границ не обсуждался и не обосновывался, а был принят исследователями изначально.

При указанных обстоятельствах доводы заявителя апелляционной жалобы о документальной неподтвержденности вывода Управления о том, что географическими границами рынка оптовой реализации автомобильного бензина является территория Иркутской области, а ОАО «НК «Роснефть» занимает доминирующее положение на данном рынке, изложенные в пунктах «a», «b», «c» жалобы, подлежат отклонению как необоснованные.

Создание заявителем дискриминационных условий, согласно выводам антимонопольного органа, выразилось в разделении покупателей по способу участия в оптовых покупках на товарном рынке автобензинов, тем самым в дискриминации покупателей - участников тендера, результатом которых может и является ограничение конкуренции в виде создания дискриминационных условий доступа на товарный рынок оптовой продажи нефтепродуктов.

Введение товара в оптовый оборот способом ежемесячных конкурсных (тендерных) торгов имеет признаки злоупотребления ОАО «НК «Роснефть» своим доминирующим положением, имеющим своим результатом ограничение конкуренции на рынке оптово-розничных продаж путем создания дискриминационных условий оптово-розничным продавцам при приобретении нефтепродуктов (автобензинов) непосредственно на торгах.

При действующем механизме определения цены, по которой реализуются нефтепродукты, участники тендерных торгов дискриминируются, так как лишаются возможности приобрести товар за цену, которую определили для приобретения товара заранее. Так, согласно протоколам распределения на конкурсной основе нефтепродуктов, предназначенных для реализации на свободном рынке за декабрь 2007 года и март 2008 года, предложенная максимальная цена становится условием договора и навязывается остальным участникам конкурса (тендера), поскольку поставка нефтепродуктов производится при согласовании покупателя с повышением цены до указанного (максимального) уровня, что так же указывает на дискриминацию участников конкурса (тендера).

Согласно анализу товарного рынка, имеющемуся в докладной записке, по результатам мониторинга ФАС России установлено, что за исследуемый период региональные оптовые цены на все виды нефтепродуктов устойчиво превышают аналогичные цены в соседних регионах, что является причиной установления высоких розничных цен на все виды нефтепродуктов, также превышающих уровень розничных цен в других регионах на величину от 1 до 3,75 рублей.

Довод заявителя о том, что ОАО «НК «Роснефть» способом распределения нефтепродуктов (автобензина) не ограничивает конкуренцию, так как покупатели могут приобрести нефтепродукты у других компаний, подлежит отклонению. ОАО «НК «Роснефть» занимает доминирующие положение на рынке оптовых продаж нефтепродуктов (автобензинов), то следует признать, что участники, желающие приобрести нефтепродукты для перепродажи, имеют ограниченную возможность выбора продавца. Конкуренты ОАО «НК «Роснефть» не обладают резервными (незагруженными) мощностями, использование которых позволило бы потребителям Иркутской области сменить поставщика. Основным барьером для смены поставщика является также транспортный тариф, не позволяющий в полном объеме заменить ресурс, закупаемый у ОАО «НК «Роснефть», на товар иного поставщика. Таким образом, ОАО «НК «Роснефть» выступает «ценовым лидером» на оптово-розничных рынках, а также самостоятельно воздействует на ситуацию на товарном рынке, в том числе, устанавливая барьеры «входа/выхода».

Таким образом, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что действия ОАО «НК «Роснефть», занимающего доминирующее положение на рынке оптовой продажи нефтепродуктов (автобензинов), содержат нарушения требований п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона РФ «О защите конкуренции», выразившиеся в разделении