Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А19-11048/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

Из пояснений УФАС следует, что, определяя условия взаимозаменяемости товара на рынке, УФАС по Иркутской области ориентировалось на оптовых потребителей бензина автомобильного. Поэтому продуктовые границы определялись не с позиции возможностей взаимозаменяемости товара конечными потребителями, а с точки зрения оптовых покупателей товара.

С доводами УФАС следует согласиться, поскольку на оптовом рынке покупателями являются оптовые покупатели, которые приобретают товар для перепродажи, взаимозаменяемость товаров определяется исходя из возможностей и готовности оптового покупателя заменить товар. Потребность оптового покупателя состоит как в приобретении взаимозаменяемых с точки зрения конечного потребителя товаров, так невзаимозаменяемых товаров, при этом достигается возможность удовлетворить спрос одновременно всех конечных потребителей (имеющих различные марки автомобилей).

Деление автобензинов на группы, исходя из октанового числа - на высокооктановые и низкооктановые бензины, предполагает и деление оптовых покупателей на соответствующие группы: покупающих только высокооктановые или только низкооктановые бензины, а также наличие товаропроводящей сети (АЗС), специализирующейся только на отдельной группе автобензинов.

Между тем наличие таких обстоятельств материалами дела не подтверждено, заявителем не доказано.

Дополнительно апелляционный суд учитывает, что высокооктановые бензины (Аи-92, Аи-95, Аи-98) также могут быть невзаимозаменяемы для конечных потребителей в зависимости от марок автомобилей.

Довод общества об изменении динамики производства и потребления высокооктановых и низкооктановых бензинов апелляционным судом рассмотрен и подлежит отклонению, поскольку заявитель не обосновал, каким образом данное обстоятельство влияет на определение товарного рынка и почему оно должно быть учтено при определении его продуктовых границ.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на  то, что границы рынка определены на автобензины марок А-76 и А-92, в то время как согласно протоколам распределения нефтепродуктов за октябрь-декабрь 2007 года и март 2008 года автобензин марки А-76 на Ангарской НХК (Иркутская область) в указанные периоды не производился, а в соответствии с письмами ОАО «Ангарская НХК» от 27.10.2008 года №213-5 и ЗАО «Иркутскнефтепродукт» от 30.10.2008 года №08/08-155 отгрузки автобензина А-76 производились в незначительных объемах и исключительно для федеральных государственных нужд, следовательно, автобензин марки А-76 не имеет обращения в границах Иркутской области, апелляционным судом рассмотрена и признана подлежащей отклонению. Предложение к реализации на тендере автобензина марки А-76 в апреле-мае 2008 года имело место, что подтверждается представленной апелляционному суду распечаткой с официального сайта заявителя. Кроме того, если, по мнению заявителя, данный товар не имеет обращения в границах Иркутской области, включение его в товарный рынок, равно как и исключение, не имеет существенного значения и не влияет на определение доли, с учетом которой положение заявителя признается доминирующим.

Ссылка заявителя на решения Федеральной антимонопольной службы, опубликованные на ее официальном сайте, о признании общества доминирующим на товарном рынке Российской Федерации, апелляционным судом рассмотрена и признана необоснованной, поскольку признание общества занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, в том числе ограниченного территориальными пределами, соответствует пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции и не противоречит указанным решениям, так как наличие доминирующего положения на рынке Российской Федерации не исключает доминирующего положения в отдельно взятом субъекте или муниципальном образовании.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что доминирующее положение хозяйствующего субъекта должно быть установлено антимонопольным органом на основании отчета об анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке, применение же общероссийских классификаторов товаров возможно согласно пункту 13 Приказа ФАС России №108 только на этапе предварительного определения товара, и после применения данных классификаторов антимонопольный орган обязан выполнить следующие два этапа процедуры установления продуктовых границ рынка, в то время как по настоящему спору антимонопольный орган не выполнил последующие обязательные этапы, не провел анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, ограничившись предварительным определением товара, апелляционным судом рассмотрены и признаны подлежащим отклонению, исходя из следующего.

В соответствии с п.3.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 года №5, принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно п.5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006года №108, при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом «б», не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом «в», то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом «б».

Метод, предусмотренный подпунктом «г», применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами «б» и «в», невозможно.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган при принятии решения руко­водствовался результатами постоянного мониторинга рынков нефтепродуктов, в том числе, Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.03.2007 года №73 «Об утверждении порядка проведения Федеральной антимонопольной службой мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты».

Согласно данному Приказу оптовые рынки нефтепродуктов анализируются с обязательным учетом деятельности вертикально-интегрированных нефтяных компаний (ВИНК), к числу ко­торых в соответствии с Таблицей 4 Приложения 2 отнесено и ОАО НК «Роснефть». Согласно Та­блице 3 Приложения 2 данного Приказа мониторинг осуществляется по трем позициям автобензинов - 76, 92, 95. В Заключении анализ дан по двум из трех позиций (76, 92).

Как следует из пояснений УФАС, при определении продуктовых границ товарного рынка оно использовало методы «а», «б» и «в», что подтверждается следующим.

В Заключении  по оценке наличия признаков доминирующего положения (раздел «Исходные данные») отмечено, что доминирующее положение ОАО «НК «Роснефть» на рынке оптовых продаж автобензинов установлено, в том числе и  на основании документов и материалов постоянного мониторинга рынка нефтепродуктов Иркутской области (автомобильных бензинов и дизельного топлива), данных территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Иркутской области, материалов, представленных непосредственно хозяйствующими субъектами, участниками рынка, результатов контрольного мероприятия в отношении ЗАО «Иркутскнефтепродукт» (группа лиц ОАО «НК «Роснефть», акт от 25 апреля 2008 года).

В ходе рассмотрения дела и принятия оспариваемого решения Управление проанализировало информацию, собранную по заданию МАП России №АГ/8990 от 19.06.2002 года (еженедельный мониторинг оптовых и розничных цен на бензины автомобильные, дизельное топливо, уточнение субъектного состава продавцов, цепочек последовательных перепродаж от производителей до потребителей,  участие в соглашениях, согласованных действиях);  по заданию МАП России №АГ/6256 от 30.05.2003 года «О мониторинге цен на нефтепродукты» (ежемесячный мониторинг оптовых и розничных цен); по заданию МАП России №АГ/4472 от 08.04.2004 года «О рынке нефтепродуктов» (еженедельный мониторинг цен и структуры  указанных рынков); по заданию ФАС России №АГ/4314 от 13.08.2004 года «О рынке нефтепродуктов» (в рамках еженедельного мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты проводить анализ оптовых цен хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на оптовом рынке реализации нефтепродуктов в регионе на предмет соблюдения АМЗ, обратив особое внимание на разницу оптовых цен поставщика для хозяйствующих субъектов (покупателей), относящихся к группе лиц поставщика, по отношению к покупателям, не входящим с поставщиком в одну группу лиц); по заданию ФАС России №ИА/5251 от 19.04.2005 года (еженедельный мониторинг цен на нефтепродукты с представлением аналитических отчетов по структуре рынков); по приказу ФАС России №73 от 19.03.2007 года «Об утверждении Порядка проведения ФАС мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты» (еженедельный мониторинг оптовых и розничных ценах на нефтепродукты и представление аналитической справки, отражающей изменение конъюнктуры рынков и оценку  возможных последствий изменений цен на нефтепродукты).

Для сопоставления результатов, полученных методом «а», Управление использовало результаты статистических наблюдений, проводимых Росстатом (агрегированные материалы которых открыты для публичного доступа, например, статистические сборники «Экспресс-информация,  разработка Росстата «Ввоз (покупка) и вывоз (продажа) без продажи на собственной территории»).

Согласно пункту 3.1 Регламента основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение ФАС России, его территориальным органом  признаков нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

- о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения (п.3.27 Регламента).

Решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Наличие (отсутствие) признаков нарушения антимонопольного законодательства устанавливается ответственным структурным подразделением, у которого на рассмотрении находятся материалы.

В случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе материалами и иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. Результатам проведения указанной экспертизы является заключение, при подготовке которого (п.3.29) определяется:

- наличие основания для возбуждения дела;

- правильность отнесения данного дела к компетенции ФАС России;

- правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению;

- правильность определения круга лиц, подлежащих привлечению к участию в деле;

- достаточность материалов для возбуждения дела, и иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

При получении положительного заключения ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку проекта приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Указанный проект приказа с приложением докладной записки, заключения и документов, свидетельствующих о фактах нарушения антимонопольного законодательства, направляется руководителю антимонопольного органа для принятия одного из решений, указанных в пункте 3.27 Регламента.

В случае принятия решения о возбуждении дела антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению этого дела.

В настоящем деле антимонопольный орган правомерно руководствовался заключением по оценке наличия признаков доминирующего положения, докладной запиской и правовой экспертизой докладной записки.

Заявитель ошибочно полагает, что при установлении доминирующего положения антимонопольным органом должны быть проведены все процедуры, указанные в п.3 раздела I «Общие положения» Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 года №108, и делает вывод о непроведении Иркутским УФАС анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке оптовой реализации автобензинов на основании исследования структуры заключения по оценке наличия признаков доминирующего положения ОАО «НК «Роснефть» на товарном рынке оптовой продажи бензина автомобильного от 25.04.2008 года на соответствие перечню всех этапов исследования, совокупности всех методических приемов, приведенных в разделах I-IX Порядка.

При рассмотрении материалов, указывающих на наличие признаков нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен установить наличие доминирующего положения (п. 3.25 Регламента по возбуждению).

Для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (п.3.3 Регламента по установлению доминирующего положения) необходимо провести анализ состояния конкуренции   в целях установления доминирующего положения. Определение