Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2010 по делу n А19-15037/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

«АЗС», ООО «Сиб-Ойл Прогресс», ООО «Парламент-А» имело место в период с декабря 2008 г. по январь 2009 г.

Довод заявителя о том, что ответчиком неправильно применена методика расчета маржи и рентабельности, судом отклоняется, как не основанный на материалах дела.

Довод заявителя о том, что Управлением неверно указано количество АЗС использующих брэнд «ОМНИ», судом не принимается, так как данное обстоятельство не имеет правового значения для установления факта и обстоятельств нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителя.

При таких обстоятельствах, суд считает доказанным факт согласованных действий ООО «ОМНИ-Актив», ООО «Контерра», ООО «АЗС-И», ООО «Кузьмиха», ЗАО «Иркутскнефтепродукт», ООО «Галс», ООО «Вектор», ООО «Булай», ООО «АЗС», ООО «Сиб-Ойл Прогресс», ООО «Парламент-А» в период с декабря 2008 г. по январь 2009 г., на рынке розничной реализации нефтепродуктов (автобензинов) на территории г. Иркутска и Иркутского района, приводящих к установлению и поддержанию на одном уровне цен, скидок, а оспариваемые решение в части признания согласованными действий Общества с ограниченной    ответственностью    «Парламент-А»,    выразившихся   в    синхронном установлении, поддержании на одном уровне цен, скидок на рынке розничной реализации нефтепродуктов г. Иркутска и Иркутского района, которые приводят к установлению и поддержанию цен, скидок на автобензины, законным и обоснованным.

Также законным и обоснованным является решение Управления в части направления материалов для возбуждения дела об административном правонарушении, так как согласно п. 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (Приложение к Приказу ФАС от 15.12.2006 г. №324) территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства. Таким образом, при установлении признаков административного правонарушение Управление было обязано направить материалы для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

ООО «Сиб-Ойл Прогресс», не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «Парламент-А».

Представитель ООО «Сиб-Ойл Прогресс» в судебное заседание не явился, о месте и времени его извещён надлежащим образом, уведомления № 19226872, 19227039, 19227022, 19226865.

Из апелляционной жалобы ООО «Сиб-Ойл Прогресс» следует, что суд, отказывая в удовлетворении заявления ООО «Парламент-А», неправильно применил ч.1 ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции» и квалифицировал действия привлеченных в дело о нарушении антимонопольного законодательство лиц как виновных в нарушении п.1 ч.1 ст. 11 данного Закона, что в силу п.п.1, 2 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены решения.

Суд не принял во внимание, что объективные причины для изменения цен имелись у всех участников рынка розничной продажи нефтепродуктов.

Неопровержимым и общеизвестным является факт существенного изменения цен на сырьё - нефть, в связи с влиянием мирового экономического кризиса, который также пришелся на проверяемые УФАС даты в период с ноября 2008 г. по январь 2009 г.

Помимо этого в указанное время сильно колебалась и цена на товар на мировых рынках, изменялась цена на товар внутри страны. Кроме изменения самих закупочных цен на товар в стране, изменялись условия его покупки.

Так, из представленных графиков изменения мировых цен на рынке, а также цен на внутреннем рынке (источник - Интернет) следует, что оптовые цены на нефтепродукты не являлись неизменными в рассматриваемый период, а существенно колебались. Это, в свою очередь, оказывало влияние на цены всех розничных продавцов реализации товара, которые вынуждены были изменять их в соответствии с меняющейся рыночной обстановкой.

Кроме того, ООО «Сиб-Ойл Прогресс» направило запрос в ООО Информационно-аналитический центр «Кортес» о предоставлении средненедельных спотовых цен на автобензины и дизельное топливо по предприятиям - основным оптовым поставщикам бензина по Уралу, Сибири и Забайкальскому краю, которые действуют на рынке как заводы-изготовители топлива.

Из представленных таблиц видно изменение оптовых цен у предприятий-оптовиков по неделям (в частности в ноябре, декабре 2008 года).

Так, например, оптовая цена автобензина АИ-92 у оптового продавца Ангарская АНХК за пятую неделю ноября составила 17 178,6 руб. за тонну., за вторую неделю декабря -13 992,9 руб., за третью неделю декабря - 12 507,1 за четвертую неделю декабря - 11 782,1, за пятую неделю - 11 700 руб. Таким образом, на примере цен одного из оптовых заводов-изготовителей видно, что рассматриваемый период характеризуется снижением оптовых цен.

Это видно также из приложенных к ответу на запрос графиков, по которым прослеживается снижение цен у всех заводов-изготовителей нефтепродуктов в период с ноября по декабрь 2008 года.

Согласно материалам антимонопольного дела ООО «Сиб-Ойл Прогресс» устанавливало розничные цены на нефтепродукты через своих комиссионеров в следующих размерах: (для сравнения - на бензин А-92) по состоянию на 28.11.2008 - 23,80 руб. за литр, по состоянию на 11.12.2008 - 22,80 руб., по состоянию на 24.12.2008 - 21,50 руб., по состоянию на 01.01.2009-20,50 руб.

Из приведенных данных также следует, что ООО «Сиб-Ойл Прогресс» понижало цены вслед за понижением цен на оптовом рынке в рассматриваемый период, а не ориентировалось на действия иных участников розничного рынка. Это, в свою очередь, опровергает вывод суда о наличии в действиях привлеченных хозяйствующих субъектов согласованных действий, так как в данном случае речь идет об общих объективных обстоятельствах, о которых говорится в ч.1 ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции» - изменение цен на товар на мировых и внутренних товарных рынках.

Необходимо отметить, что для того, чтобы действия хозяйствующих субъектов были признаны согласованными, должно быть доказано в совокупности наличие всех условий, предусмотренных ч.1 ст. 8 Закона «О защите конкуренции».

Таким образом, Управление при рассмотрении дела вообще не исследовало наличие факторов, влияющих на все хозяйствующие субъекты, несмотря на то, что такая информация предоставлялась участвующими в деле лицами. Суд также не посчитал необходимым исследовать данные доводы, что привело к вынесению незаконного решения.

ООО «Парламент-А», не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт и удовлетворить требования.

Представитель ООО «Парламент-А» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме, пояснив следующее.

ООО «Парламент-А» неоднократно заявляло в УФАС и в суде о том, что цены не являются одинаковыми, поскольку у участников дела действуют разные скидки. Однако, суд в решении на стр. 13 указал, что считает доказанным факт установления и поддержания цен и скидок на одном уровне.

Однако, УФАС в ходе рассмотрения возбужденного им дела сопоставления цен не провел, суд доводы ООО «Парламент-А» о незаконности решения УФАС № 146 не принял, без надлежащей оценки поддержал позицию УФАС.

Как указано заявителем, в соответствии со ст. 493 ГК РФ «договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека...». Именно в кассовом (товарном) чеке и будет указана фактическая цена реализации товара. И эта цена товара будет указана уже с учетом скидки, и уплачено покупателем будет цена меньшая, чем та, которая указана на информационном стенде, т.е. фактическая цена реализации товара в розницу не соответствует цене, указанной на стеле.

Данный вопрос УФАС не исследовался в ходе проверки, хотя для того, чтобы убедиться в том, что цена, указанная на стеле не является ценой фактической реализации, достаточно было просто взять чеки на АЗС.

Суд первой инстанции посчитал необоснованными доводы заявителя о том, что на изменение розничных цен оказывают влияние предоставляемые АЗС скидки. При этом указал на то, что размер скидок указанных в решении лиц ограничен от 4 до 6 процентов; не все потребители имеют право на получение скидок.

По мнению общества, указанные доводы суда ошибочны, поскольку ООО  Парламент-А» вообще не предоставлял никаких скидок, поскольку являлся оптовым поставщиком нефтепродуктов. ООО «Омни-Актив», ООО «АЗС-И», ООО «Кузьмиха», ООО «Галс», ООО «Вектор», ООО «Булай», ООО «АЗС», ООО «Сиб-Ойл Прогресс» предоставляли скидки в размере от 4,5 -6 %.

У ООО «Контерра» размер скидок - от 4-6%. ЗАО «Иркутскнефтепродукт» информацию по скидкам не предоставило.

Таким образом, у всех хозяйствующих субъектов условия и размер предоставляемых скидок являются различными. У части хозяйствующих субъектов начальный предел предоставляемой скидки начинает исчисляться с 4%. Следовательно, у данных АЗС конечная цена для потребителей не будет совпадать с ценами того субъекта, который предоставляет скидки, начиная с 4,5 %.

Тот факт, что суд указал на общий предел скидок от 4-6 % - недопустим, так как разница в полпроцента влияет на конечную цену для потребителя, а также на итоговый размер выручки каждого хозяйствующего субъекта от продажи топлива. Размер скидок ЗАО « Иркутскнефтепродукт» не исследован. В Решении УФАС № 146 размеры скидок у ЗАО « Иркутскнефтепродукт» не указаны совсем.

Суд первой инстанции также не исследовал этот вопрос, о чем свидетельствует текст решения, утверждение УФАС о том, что скидки одинаковые

Таким образом, суд не исследовал тот факт, что ЗАО «Иркутскнефтепродукт» не представило информации по предоставляемым им скидкам, а просто сделал вывод о том, что их скидки являются одинаковыми со скидками других продавцов. То есть вывод суда сделан по неисследованным обстоятельствам и противоречит действительности.

Одним из факторов, влияющих на размер скидок, а следовательно, и на цены, являются условия предоставления скидок. Ни в ходе рассмотрения дела УФАС, ни в суде условия предоставления скидок не были предметом исследования и анализа. Практика показывает, что у каждого предприятия эти условия могут быть абсолютно разными.

Суд не исследовал тот вопрос, какое количество потребителей у каждого субъекта приобретало товар с использованием дисконтных карт, а какое количество приобретало ГСМ без учета скидок. С учетом данных особенностей можно было вывести средние цены реализации нефтепродуктов каждым розничным продавцом, которые без сомнения, отличаются друг от друга.

Вместе с тем из п.1 ч.1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» следует, что запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие действия могут привести к установлению цен, скидок, надбавок, наценок (то есть не просто цен, но влияющих на та скидок, надбавок, наценок).

Следовательно, решение суда вынесено необъективно, без детального исследования фактических обстоятельств дела, и суд неправильно истолковал п.1 ч.1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» в части, касающейся фактической цены реализации с учетом скидок. Все это в силу п.1, п.2 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены решения.

При вынесении решения суд не принял во внимание то, что ООО «Парламент-А», привлеченный в качестве ответчика по делу о нарушении розничными продавцами нефтепродуктов антимонопольного законодательства, является оптовым продавцом и не может быть признан виновным во вменяемом правонарушении.

Следовательно, в решении УФАС неправильно определен круг субъектов, осуществлявших якобы согласованные действия между собой при установлении цен, что делает указанное Решение незаконным.

Согласно Заключения отдела антимонопольного контроля и рекламы, послужившего основанием для возбуждения дела по факту нарушения антимонопольного законодательства, продуктовые границы при проведении проверки определены как «розничная продажа автобензинов». То есть проверка по факту совершения согласованных действий, приведших к одновременному установлению цен, проводилась в отношении ответчиков - розничных продавцов ГСМ.

В Решении №146 Комиссия, подводя итог, делает вывод, что согласованные действия ООО «Парламент-А» и остальных привлеченных в дело ответчиков, в период с декабря 2008 по январь 2009 г. содержат нарушения требований п.1 ч.1 ст. 11 Закона, выразившиеся в синхронном установлении, поддержании на одном уровне цен, скидок на рынке розничной реализации нефтепродуктов на территории г. Иркутска и Иркутского района, которые приводят к установлению и поддержанию цен, скидок на автобензины.

Следовательно, ООО «Парламент-А» было привлечено в качестве ответчика по делу неправомерно, поскольку оно не действовало на рынке розничной реализации, а соответственно, не устанавливало и не поддерживало розничные цены на одном уровне с другими хозяйствующими субъектами.

Указывая на то, что ООО «Парламент-А» совершало согласованные действия с остальными лицами по делу, ни УФАС в Решении № 146, ни Суд в своем решении не поясняют, в чем именно выразились согласованные действия ООО «Парламент-А» с остальными хозяйствующими субъектами. Не указан ни один признак, установленный ч. 1 ст. 8 Закона о конкуренции, под который бы подпадала деятельность общества.

Так, не приводится доказательств, в чем заключался экономический интерес ООО «Парламент-А» в результате установления розничными продавцами одинаковых цен на нефтепродукты на определенные даты.

Не доказано, чем действия каждого из продавцов нефтепродуктов влияют на установление оптовой цены ООО «Парламент-А».

Суд при вынесении Решения не проверил все обстоятельства дела в полном объеме, не дал соответствующей правовой оценки вышеизложенным фактам, поддержал немотивированное решение №146 УФАС, признавая согласованными действиями установление цен ООО «Парламент-А», ЗАО «Иркутскнефтепродукт» и иных привлеченных хозяйствующих субъектов.

Суд неправильно применил в отношении ООО «Парламент-А», а следовательно, и в отношении иных участников по делу, - п.1 ч.1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции», что является основанием для отмены судебного решения.

Суд не обосновал свое решение в части правильности Решения УФАС по составу группы лиц.

Суд в решении (стр.8), сославшись на п.2 ч.1 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции», закрепляющей понятие группы , указал на то, что ООО «Омни-Актив», ООО «АЗС-И», ООО «Кузьмиха», ООО «Галс», ООО «Вектор», ООО «Булай», ООО «АЗС», ООО «Сиб-Ойл Прогресс», ООО «Парламент-А» являются группой лиц, так как одно и то же физическое лицо имеет в силу своего участия в этих обществах более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие доли в уставном капитале каждого из этих обществ.

При этом суд не указывает, на основании каких доказательств был сделан данный вывод.

Таким образом, при вынесении обжалуемого решения