Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2010 по делу n А10-134/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                      Дело №А10-134/2009

"12" апреля 2010 года                                   

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Ячменева Г.Г., Никифорюк Е.О., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паньковой Н.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Бурятнефтепродукт» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 декабря 2009 года по делу №А10-134/2009, по заявлениям открытого акционерного общества «Бурятнефтепродукт» и общества с ограниченной ответственностью «УдаОйл» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительным решения  и предписания по делу №02-03/2008 от 04.12.2008 в части касающейся заявителей (суд первой инстанции Рабдаева Л.Ю.),

при участии в судебном заседании:

от ОАО «Бурятнефтепродукт»: Рудаков В.В. (доверенность №02 от 11.01.2010);

Ербахаев Е.А. (доверенность №04 от 11.01.2010);

Мушкатерова М.Р. (доверенность №55 от 05.04.2010);

от Бурятского УФАС России: Эрдынеева Т.Д. (доверенность №01-45/609 от 05.03.2010); Баргаева  Е.А. (доверенность №01-45/36 от 15.01.2010);

от ООО «УдаОйл» - Резникова Л.Ю. (доверенность от 20.08.2009 );

Мельникова С.В. (доверенность от 20.08.2009 );

от ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит», ИП Лебедева Л.И. – не явились, извещены.

установил:

Открытое акционерное общество «Бурятнефтепродукт» и общество с ограниченной ответственностью «УдаОйл» обратились в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (Бурятское УФАС России) о признании недействительным решения и предписания по делу  №02-03/2008 от 04.12.2008 в части касающейся заявителей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Ангойл-Транзит», общество с ограниченной ответственностью «УдэОйл», индивидуальный предприниматель Лебедева Л.И.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 19.03.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2009 ре­шение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19.03.2009 отменено, принято новое решение об удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.09.2009 решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19.03.2009, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2009 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Бурятия.

При новом рассмотрении Арбитражный суд Республики Бурятия решением от 25.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказал, в обоснование указав, что решение и предписания Бурятского УФАС России от 04.12.2008 соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителей и третьих лиц. Административным органом правомерно приняты во внимание цены, объявленные на электронных табло и стендах, без учета скидок. Географические границы локального товарного рынка определены Бурятским УФАС России правильно и в соответствии с требованиями раздела IV «Определение географических границ товарного рынка» Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке. У ответчика не было необходимости расширять географические границы и учитывать пригородные поселки, так как п. Иволгинск, п. Турунтаево, п. Онохой, расположенные не в границах муниципального образования. О согласованности действий свидетельствуют такие обстоятельства как: установление одинаковых цен на автобензин и дизельное топливо, а также их практически одновременное понижение и повышение; нефтепродукты к заявителям поступают от различных поставщиков, следовательно, данные хозяйствующие субъекты не могут быть связаны единой ценовой политикой; заявители сформировали и на протяжении достаточно продолжительного времени поддерживали определенную модель поведения по вопросу изменения цен. В решении Бурятского УФАС России подробно проанализирован и схематично указан механизм установления и поддержания цен на нефтепродукты. Согласованность действий в данном случае достигнута путем повторения действий одного хозяйствующего субъекта другими хозяйствующими субъектами, которые не связаны между собой единой ценовой политикой. Антимонопольным органом доказаны факты относительно единообразного указания цен на электронных табло и стелах.

Не согласившись с решением суда, ОАО «Бурятнефтепродукт» обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25.12.2009 отменить полностью, принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе и в дополнении к ней указано, что в решении суда не установлено наличие совокупности всех признаков согласованных действий, указанных в статье 8 Федерального закона «О защите конкуренции». Доказательств, подтверждающих соответствие результата согласованных действий интересам ОАО «Бурятнефтепродукт», не имеется. Вывод суда и довод антимонопольного органа о том, что в любом случае повышение цен соответствует интересам ОАО «Бурятнефтепродукт», ничем не подтвержден. Экономические расчеты, подтверждающие соответствие результата интересам ОАО «Бурятнефтепродукт», не представлены. Доказательства того, что действия остальных хозяйствующих субъектов были заранее известны ОАО «Бурятнефтепродукт», также отсутствуют. Поскольку ОАО «Бурятнефтепродукт» является ценовым лидером и объемы его розничных продаж несопоставимо выше объемов других хозяйствующих субъектов, его действия не зависят от действий других хозяйствующих субъектов. Приказы ОАО «Бурятнефтепродукт» об установлении цен издавались ранее приказов остальных хозяйствующих субъектов (совпадение дат издания приказов ОАО «Бурятнефтепродукт» и приказов ООО «УдаОйл» и ООО «УдэОйл» происходило лишь в 3-х случаях (29.09.2008, 14.10.2008, 20.10.2008) и в этих случаях ОАО «Бурятнефтепродукт» «не понижало цены одновременно» с другими продавцами, а сохраняло свои же цены, установленные ранее изданными ОАО «Бурятнефтепродукт» приказами (от 10.07.2008, 29.09.2008), что само по себе не означает согласованности действий. Выводы суда о том, что договоры хозяйствующих субъектов заключались на условиях цены, объявленной на стенде и электронных табло, а антимонопольным органом доказаны факты относительно единообразного указания цен на электронных табло и стендах, и что антимонопольный орган был вправе проверить наличие согласованных действий по установлению и поддержанию цен через объявленные на стендах цены, а не с учетом скидок, основаны на неправильном применении материального права. Мотивы, по которым суд не принял во внимание цены на АЗК № 6 (г. Улан-Удэ, п. Восточный), являются необоснованными, поскольку  он находится в пределах границ г. Улан-Удэ,  а вывод об удаленности этого АЗК и схемах транспортного движения являются лишь предположением и ничем не доказаны. На других АЗК/АЗС ОАО «Бурятнефтепродукт» скидки предоставлялись держателям карт лояльности за наличный расчет, банковских карт Сбербанка и Байкал Банка. Что касается ООО «Ангойл-Транзит», ИП Лебедева Л.И., то они предоставляли скидки всем покупателям на все виды нефтепродуктов за наличный расчет без привязки к условиям приобретения товара. В нарушение статьи 170 АПК РФ в решении не указаны доказательства, на которых основаны выводы суда, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства и мотивы, по которым суд отклонил доводы ОАО «Бурятнефтепродукт»: о самостоятельной ценовой политике и хозяйственной деятельности; об установлении цен на основе затратного метода ценообразования; о невозможности ОАО «Бурятнефтепродукт» исполнения предписания антимонопольного органа о прекращении осуществления согласованных действий, путем исключения повторения действий по установлению цен, систематически совпадающих с ценами хозяйствующих субъектов, являющихся конкурентами на рынке розничной реализации нефтепродуктов. В нарушение Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденных приказом ФАС от 25.04.2006 № 108, антимонопольным органом не были проведены в рассматриваемый период в 2008 году анализ и оценка состояния конкурентной среды.  Обзор конкурентной среды за 2007 год в соответствии со статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является относимым доказательством, поскольку не содержит характеристики товарного рынка за исследуемый временной интервал (2008 год). Выводы суда о правильном определении антимонопольным органом географических границ товарного рынка не содержат ссылок на доказательства, которые подтверждают данные обстоятельства. В нарушение статей 11 и 4 Закона «О защите конкуренции» антимонопольным органом не доказано ограничение конкуренции действиями ОАО «Бурятнефтепродукт» и в решении суда не установлены признаки ограничения конкуренции. Судом допущено неправильное применение норм статей 45 и 49 Закона «О защите конкуренции» и пунктов 3.38, 3.39 Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС от 25.12.2007 г. № 447. Выводы суда о том, что не указание в протоколах заседания комиссии Бурятского УФАС России о разъяснении прав не может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов ОАО «Бурятнефтепродукт» не мотивированы и основаны на неправильном толковании материального права. Член комиссии Гомбоева, подписавшее оспариваемое решение, не участвовала при рассмотрении материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Представители ОАО «Бурятнефтепродукт» в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали. Пояснили, что все доводы апелляционной жалобы можно разделить на 3 основные группы. 1) В решении суда не приведено доказательств и не установлено, что действия хозяйствующих субъектов и ОАО «Бурятнефтепродукт» подпадают под признаки указанные в статьях 8 и 11 Федерального закона «О защите конкуренции». 2) Антимонопольным органом допущено нарушение порядка оценки состояния конкурентной среды в рассматриваемый период (2008 год). 3)  Бурятским УФАС России  при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства были допущены существенные  процессуальные нарушения. Просят решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25.12.2009 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ООО «УдаОйл» с доводами апелляционной жалобы не согласились. Пояснили, что действия ОАО «Бурятнефтепродукт» и ООО «Ангойл-Транзит» являются согласованными. При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО «УдаОйл» были представлены документы о размере торговой надбавки, из которых следует, что в определенные периоды ООО «УдаОйл» реализовывало нефтепродукты себе в убыток, то есть действия по снижению цены не соответствовали интересам хозяйствующего субъекта, что исключает совокупность условий, необходимых для признания действий согласованными в соответствии со статьей 8 ФЗ «О защите конкуренции». Относительно синхронное изменение цены у всех операторов происходило вследствие оказываемого ОАО «Бурятнефтепродукт» давления на остальных участников рынка. Следовательно, действия ОАО «Бурятнефтепродукт» по установлению (поддержанию) розничных цен на нефтепродукты являются согласованными. Довод ОАО «Бурятнефтепродукт» о том, что имеет место подражательное поведение других продавцов, которые являются мелким ценовым окружением ОАО «Бурятнефтепродукт, голословен и не соответствует действительности. В результате навязанной обществу ценовой политики ОАО «Бурятнефтепродукт» ООО «УдаОйл» было вытеснено с рынка нефтепродуктов города Улан-Удэ и Республики Бурятия, поскольку работать себе в убыток общество не могло. Просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители Бурятского УФАС России в судебном заседании с  доводами апелляционной жалобы ОАО «Бурятнефтепродукт» не согласились. Пояснили, что при рассмотрении дела действия пяти хозяйствующих субъектов: ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «Ангойл-Транзит», ИП Лебедева Л.И., ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», повлекшие установление и поддержание цен, в пределах одного товарного рынка розничной реализации нефтепродуктов - в границах города Улан-Удэ квалифицированы в соответствии с положениями раздела III Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108. Все АЗС, на которых производилась реализация нефтепродуктов по установленной обществами одинаковой цене, располагаются в границах города Улан-Удэ, а товарный рынок в границах Улан-Удэнского городского округа является единым локальным товарным рынком, на котором действовали ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «Ангойл-Транзит», ИП Лебедева Л.И., ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл». Цены на АЗС в границах близлежащих сельских районов (муниципальных образований) в период нарушения были выше. При определении географических границ товарного рынка учитывались отдаленность муниципальных образований, расположенных вокруг города Улан-Удэ, схема передвижения по автомобильным дорогам, а также то, что  издержки потребителей составят более 10%. Фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что одновременное повышение цен осуществлялось обществами неоднократно. Бурятским УФАС России установлено 7 фактов - временных периодов установления (поддержания) цен. Данными действиями достигается сокращение убытков хозяйствующих субъектов. Анализ структуры формирования розничной цены через АЗС ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит», технико-экономического обоснования цен на АЗС ООО «УдаОйл», ИП Лебедевой Л.И. показывает, что у всех обществ разная структура затрат. Розничная цена реализации, установленная локальными актами, по каждому виду топлива выше расчетной цены (различной у каждого из них) и одинаковая у всех операторов на протяжении всего периода нарушения. Действия обществ не были обусловлены какими-либо объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все