Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2010 по делу n А10-134/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

лиц, своих действий на товарном рынке» (перечень признаков ограничения конкуренции, определенный в пунктом 17 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции»). У хозяйствующих субъектов нет заинтересованности и необходимости в привлечении потребителей, а у потребителей нет заинтересованности в выборе продавца, поскольку цены на нефтепродукты одинаковые и изменяются относительно одновременно. У потребителей отсутствует возможность приобрести товар по более низкой цене, чем цена, установленная указанными лицами, и они вынуждены приобретать товар по цене данных лиц.

Довод  апелляционной жалобы ОАО «Бурятнефтепродукт» о том, что цена на нефтепродукты, объявленная на стелах, не является реальной ценой, которую оплачивает покупатель, поскольку у каждого из операторов имеется своя система скидок, подлежит отклонению. Из толкования статей 426, 428, 492, 493, 494 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 122 ГОСТ Р «Торговля. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 № 242-ст, следует, что размещение цены нефтепродукта является одновременно и рекламой, и публичной офертой, а скидка не является элементом цены. Публичный договор розничной купли-продажи бензина и дизельного топлива заключается именно на условиях цены, объявленной на стенде и электронных табло, а сама реализация в последующем может осуществляться с применением гибкой системы скидок для отдельных категорий потребителей.

Таким образом, антимонопольный орган вправе был проверить наличие согласованных действий по установлению и поддержанию цен через объявленные на стендах цены, а не с учетом предоставляемых в отдельных случаях скидок.

В соответствии с пунктом 3.26 Регламента при необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках. Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке».

Из содержания пункта 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного названным Приказом, следует, что настоящий Порядок используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе:

а) при рассмотрении дел по признакам нарушения статей 5 и 6 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»;

б) при государственном контроле за созданием и реорганизацией коммерческих и некоммерческих организаций в соответствии со статьей 17 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках";

в) при государственном контроле за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и в иных случаях согласно статье 18 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках";

г) при выдаче предписаний о принудительном разделении (выделении) коммерческих организаций и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 19 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках";

д) при формировании реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, в соответствии с пунктом 10 статьи 12 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Критерии определения, анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке изложены в пункте 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке. Здесь же указано, что в случаях, указанных в подпунктах «а» и «д» пункта 1 настоящего Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке мо­гут не проводиться. Учитывая, что анализ товарного рынка может яв­ляться одним из возможных, но не обязательных доказательств, доводы заявителя о необходимости проведения анализа товарного рынка следует признать необоснованными. Представленный УФАС Обзор конкурентной среды за 2007 год является одним из доказательств и оценивался судом в совокупности с иными доказательствами.

Суд первой инстанции также обоснованно пришел к выводу, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом правильно были определены продуктовые и географические границы одного товарного рынка по розничной реализации нефтепродуктов.

Для квалификации нарушения по части 1 ста­тьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» не требуется анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нём хозяйствующих субъектов. Достаточно определить продуктовые и географические границы товарного рынка.

Согласно пункту 25 Порядка, товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Федерального закона «О защите конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Согласно расчетам, произведенным Бурятским УФАС России для уточнения географических границ товарного рынка, на примере издержек потребителя по приобретению автомобильного бензина марки АИ-95 в п. Иволгинск Иволгинского района Республики Бурятия – издержки потребителя составляют 15,2% (без учета затрат амортизации автомобиля). В связи с чем, товарный рынок розничной реализации нефтепродуктов п. Иволгинск  обоснованно не был включен в географические границы данного рынка города Улан-Удэ. Кроме того, расстояние между Иволгинским районом (п.Иволгинск) и городом Улан-Удэ является наименьшим по сравнению с  расстоянием между городом Улан-Удэ и другими населенными пунктами республики в которых расположены АЗС (пос. Турунтаево, пос. Заиграево, пос. Онохой и т.д.) В связи с чем, издержки потребителя на приобретение нефтепродуктов в указанных населенных пунктах также будут превышать 10% стоимости разовой заправки в городе Улан-Удэ.

Покупателям нецелесообразно и экономически невыгодно приобретать нефтепродукты на АЗС, расположенных на территории других муниципальных районов республики, также в силу временных затрат.

С учетом организационно-транспортной схемы приобретения автомобильного бензина и дизельного топлива (расположение АЗС, расстояние, маршрут следования до АЗС), маршрутов регулярного движения автотранспорта, экономико-географического положения города, географические границы локального товарного рынка правильно определены УФАС в границах муниципального образования г.Улан-Удэ.

Довод заявителя о том, что в п. Восточный на АЗС ОАО «Бурятнефтепродукт» цена была установлена на 1 рубль ниже, обоснованно не принят судом во внимание с учетом того, что цена была ниже только на одной АЗС, места расположения АЗС, удаленности и схемы транспортного движения.

В соответствии с пунктом 13 Приказа ФАС России № 108 от 25.04.2006 определение продуктовых границ товарного рынка – это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Весь бензин автомобильный по физико-химическим показателям делится на две подгруппы: низкооктановый и высокооктановый. При этом дизельное топливо не аналогичный и не взаимозаменяемый с бензином продукт.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что мониторинг проводился отдельно по каждой марке автомобильного топлива АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо. Объединение их в одну группу при проведении анализа и установлении факта синхронного установления цен не допускалось. Из сравнительной таблицы, содержащейся в оспариваемом решении, следует, что все автомобильные бензины были поименованы отдельно АИ-80, АИ-92, АИ-95 и отдельно сравнивались соответствующие показатели по дизель­ному топливу. Таким образом, следует признать, что продуктовые границы товарного рынка  также были определены правильно.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что действия ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ИП Лебедевой Л.И., ООО «Ангойл-Транзит» являются согласованными, относительно синхронными и единообразными, совершенными на одном товарном рынке, осуществленными хозяйствующими субъектами при отсутствии на то объективных причин, направленными на установление и поддержание одинаковых цен на бензин и дизельное топливо в анализируемый период деятельности, являются правомерными.

Правильно применив указанные выше нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях заявителей по делу нарушений положений пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившихся в осуществлении согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на розничном рынке нефтепродуктов муниципального образования «Город Улан-Удэ».

Оспариваемое предписание выдано согласно части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 указанного Федерального закона, где указано, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание.

Довод заявителя о невозможности исполнить предписание антимонопольного органа не может быть принят во внимание. Из пояснений лиц, участвующих в деле следует, что оно фактически исполнено. Цены у всех участников рынка устанавливаются разные.  

Доводы апелляционной жалобы о том, что Бурятским УФАС России были допущены процессуальные нарушения, подлежат отклонению.

На основании части 4 статьи 44 Федерального закона «О защите конкуренции» и пункта 3.34 Административного регламента решение о возбуждении дела о нару­шении антимонопольного законодательства и создание комиссии оформляются соответствующим приказом.

В соответствии с частью 2 статьи 41 и частью 2 статьи 29 Федерального закона «О защите конкуренции» по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Согласно части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 указанного Федерального закона по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Из решения Бурятского УФАС России  № 02-03/ 2620 от 10.12.2008  следует, что  в соответствии с приказом руководителя от 05.11.2008 № 82 «О возбуждении  дела о создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства»  в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 39, частями 1, 2 статьи 40 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» было возбуждено дело № 02-03/18-2008 и создана комиссия по его рассмотрению. Основанием для возбуждения указанного выше дела послужили результаты еженедельного монито­ринга розничных цен на бензин и дизельное топливо, проводимого на основании приказа ФАС России от 19 марта 2007 года № 73. В состав комиссии по рассмотрению дела № 02-03/18-2008 о нарушении антимонопольного законодательства вошли: председатель комиссии - руководитель Управления Потапова Е.И., члены комиссии – Гомбоева Д.Н., Эрдынеева Т.Д., Баргаева Е.А., Бакланова И.А., Владимирова Н.Л..

В соответствии с частью 2 статьи 45 Федерального закона «О защите конкуренции» в ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Статья 49 указанного Закона регламентирует  порядок принятия комиссией решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Пункты 3.38 и 3.39 Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации также не содержат  обязательных требований к сведениям подлежащим отражению в протоколе кроме как  то, что он подписывается председателем комиссии.

Таким образом, отсутствие в протоколе заседания комиссии  Бурятского УФАС России отметок о том, что член комиссии Гомбоева Д.Н., подписавшая решение,  присутствовала на заседании, и о разъяснении прав и обязанностей, не является основанием для отмены решения антимонопольного органа и не нарушает права и законные интересы  лиц, участвующих в деле.

Кроме того, фактически член комиссии Гомбоева Д.Н. присутствовала на заседании. Не указание ее в протоколе явилось следствием технической ошибки, допущенной лицом, ведущим протокол, Баргаевой Е.А., о чем давались пояснения в ходе судебных заседаний. Права и обязанности также разъяснялись, о чем косвенно свидетельствует то, что ОАО «Бурятнефтепродукт» активно пользовалось правами, предусмотренными ст.43 Закона о защите конкуренции, в частности, заявляло различные ходатайства, давало пояснения, представляло доказательства.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание и то обстоятельство, что о нарушении Бурятским УФАС России процессуальных нарушений, было заявлено только при новом рассмотрении дела.   

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С