Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2010 по делу n А78-625/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

характеристик товара и их свободной рыночной стоимости (цены) объектов интеллектуальной собственности (свидетельство об аттестации эксперта от 20.02.2008 г. №1152);

- идентификационных экспертиз, связанных с установлением физических и химических свойств, количественного и качественного состава товара, позволяющих однозначно идентифицировать товар в соответствии с ТН ВЭД России, изделий из кожи, текстиля, обуви (группы 59-63 и 64) (свидетельство об аттестации эксперта от 10.10.2007 №1073)

Указанные сведения не свидетельствуют о том, что данный эксперт является специалистом в сферах графического, звукового и фонетического исследования и обладает квалифицирующими характеристиками оценщика интеллектуальной собственности, изложенными в Постановлении Министерства труда и Социального развития Российской Федерации №52 от 24.12.1998 года (ориентировочно).

Таким образом, в материалах дела отсутствуют сведения о том, что эксперт, составивший экспертное заключение является специалистом в области оценки товарных знаков с точки зрения их графического, звукового и фонетического содержания, чем нарушены требования ст. 7 и 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", о том, что эксперт дает заключение в соответствии со своими специальными знаниями.

По мнению суда апелляционной инстанции, постановлением №202 от 30 сентября 2009 года, о назначении комплексной экспертизы и экспертного заключения, перед экспертом не были поставлены вопросы связанные с оценкой товарных знаков в связи с предположением о их схожести до степени смешения.

Так, вопрос об идентификации товара не содержит в себе смыслового содержания, по отношению к преследуемым таможенным органоном целям, поскольку не содержит указаний относительного чего должны идентифицировать представленный эксперту товар.

Вопроса об идентификации выявленных обозначений товара “SASCOTTO” и “ALL BERTTI” зарегистрированным торговым знакам “ALLBERTI” и “МASCOTTЕ” таможенным органом перед экспертом не ставилось и по мнению суда апелляционной инстанции, при буквальном толковании терминов, в терминологии «идентификации товара» не подразумевается.

Согласно экспертному заключению, четвертым вопросом, поставленным перед экспертом, стоял вопрос: «имеют ли представленные образцы признаки контрафактности».

По данному вопросу, в исследовательской части экспертного заключения указано следующее.

При проведении       исследования            товарных       обозначений “Sascotto” и “ALL BERTTI”, нанесенных на образцы обуви, маркировку и упаковку, на предмет схожести с товарным знаком “Mascotte” и “ALL BERTI”, были проанализированы некоторые элементы сравнения 1) визуальное: графическое изображение товарных обозначений,; 2 звуковое, фонетическое (совпадение букв, слогов).

В результате установлено, что по графическим и звуковым признакам исследуемое товарное обозначение “Sascotto” сходно до степени смешения с товарным знаком “Mascotte”, в отношении однородных товаров, что вводит в заблуждение потребителей данных товаров.

По графическим, звуковым и фонетическим признакам исследуемое товарное обозначение “ALL BERTTI” сходно       до степени смешения с товарным знаком “ALL BERTI” в отношении однородных товаров.

В экспертном заключении также отражено, что согласно информации ООО «ИННОТЕК» - представителя правообладателя товарных знаков “Mascotte” и “ALL BERTI”, модель обуви – сапоги женские зимние, артикул W79-B08 правообладателем товарного знака  “Mascotte” не производилась. Исследуемая модель обуви артикула W79-B08 отсутствует в каталоге продукции, выпускаемой под товарным знаком “Mascotte”.

Модель обуви – ботинки мужские, зимние, артикул AB681M-2-2TDC2 правообладателем товарного знака “ALL BERTI” не производилась. Исследуемая модель обуви артикула AB681M-2-2TDC2 отсутствует в каталоге продукции, выпускаемой под товарным знаком “ALL BERTI”.

На основании указанного, эксперт делает вывод о том, что исследуемый образец обуви – сапоги женские зимние, артикул W79-B08, содержат маркировку товарным обозначением “Sascotto”, сходным до степени смешения с товарным знаком “Mascotte”, и обладает признаками контрафактности товара.

Исследуемый образец обуви ботинки мужские, зимние, артикул AB681M-2-2TDC2, содержат маркировку товарным обозначением “ALL BERTTI” сходным до степени смешения  с товарным знаком “ALL BERTI” и обладает признаками контрафактности товара.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, во-первых, что указание в экспертном заключении на то, что экспертом были проанализированы некоторые элементы сравнения 1) визуальное: графическое изображение товарных обозначений,; 2 звуковое, фонетическое (совпадение букв, слогов), является не достаточным основанием для утверждения о том, что обозначение товара “Sascotto” и товарный знак “Mascotte”, а также обозначение “ALL BERTTI” и товарный знак “ALLBERTI” схожи до степени смешения.

Из экспертного заключения не возможно установить, в чем состоит фонетическое совпадение букв, слогов и как это указывает на схожесть исследованных знаков до степени смешения.

Кроме того, не подтверждается довод эксперта о проведении им визуального сравнения знаков, поскольку в экспертном заключении отсутствует какое-либо описание проведенного им сравнительного анализа исследованных им знаков, методов и способов исследования.

Также экспертное заключение не содержит оснований, в связи с которыми эксперт пришел к выводу, что указанные обозначения товара вводят в заблуждение потребителей данных товаров.

Во-вторых, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Таким образом, контрафактными товарами, этикетками, упаковками товаров признаются, такие, на которых незаконно размещены товарные знаки или сходные с ними до степени смешения обозначения.

Из указанного следует, что понятие контрафактности является юридическим понятием и не может квалифицироваться по результатам экспертного исследования, поскольку юридическая квалификация не может быть дана в ходе проведения экспертного исследования. В то же время, такой квалифицирующий признак контрафактности, как размещение сходного до степени смешения обозначения, требует специальных познаний, а, следовательно, допускает проведение экспертного исследования.

Межу тем, поскольку перед экспертом был поставлен вопрос юридической квалификации действий общества при декларировании указанного товара, эксперт, указывая на признание контрафактности товара, фактически дал юридическую квалификацию действий общества, что не входит в его компетенцию и не может охватываться специальными познаниями в сфере оценки товарных знаков.

Установление контрафактности товара может дать только орган уполномоченный давать юридическую квалификацию, к которым эксперт не относится.

По мнению суда апелляционной инстанции из экспертного заключения, как заключения специалиста в области оборота товарных знаков, не возможно получить сведения о следующем,

- являются ли сравниваемые товарные знаки и обозначения (их части), тождественными и сходными до степени смешения согласно нормам Гражданского кодекса Российской Федерации;

- если сравниваемые товарные знаки и обозначения являются сходными до степени смешения, то какими именно обозначениями и по каким признакам - фонетическим, графическим, смысловым, художественному сходству (сочетание цветов и тонов, симметрия, внешняя форма) - достигается такое сходство;

- какой элемент (словесный или изобразительный) является доминирующим в противопоставленных комбинированных товарных знаках;

- каково смысловое значение словесных элементов в противопоставленных товарных знаках и обозначениях;

- ассоциируется ли в целом словесный товарный знак “Mascotte”, “ALLBERTI”, с обозначениями “Sascotto”, “ALL BERTTI” соответственно при обозначении однородных товаров класса Международной классификации товаров и услуг (МКТУ);

- является ли словесный компонент, входящий в товарные знаки, уникальным, оригинальным, неповторяющимся?

При отсутствии мнения специалистов по указанным вопросам, вывод эксперта о контрафактности товара, не может свидетельствовать об объективности данного экспертного заключения и о контрафактности исследованного им товара.

Суд апелляционной инстанции усматривает, что из экспертного заключения невозможно установить какие документы, свидетельствующие о принадлежности и характеристиках товарных знаков, были взяты экспертом за основу экспертного исследования для сравнения с исследуемыми обозначениями товара.

В экспертном заключении отсутствуют сведения о том, что экспертом была получена соответствующая документация из Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам и образцы товарных знаков “Mascotte” и “ALLBERTI”, либо иного достоверного источника.

В экспертном заключении отсутствует описание исследуемых товарных знаков в соответствии с теми сведениями, которые внесены о них в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

Кроме того, в экспертном заключении при описании исследовательской части по четвертому вопросу (т.3, л/д.183) указан товарный знак “ALL BERTI”, в то время как  ООО Торговой компании «ГАММА» (т.1, л/д.87) принадлежит товарный знак “ALLBERTI”. Сведений о том, что обозначение товара “ALL BERTI” является товарным знаком ни экспертным заключением, ни материалами дела не подтверждается.

Между тем как следует из экспертного заключения, при сравнении обозначения товарного знака “ALL BERTI” с обозначением “ALL BERTTI” нанесенным на ввезенный обществом товар,       экспертом сделан вывод о контрафактности обозначения “ALL BERTTI”, в связи с его схожестью до степени       смешения с товарным знаком “ALL BERTI”, что указывает на нарушение экспертом ст. 7, 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Таким образом, из экспертно заключения не возможно установить на основании каких сведений эксперт пришел к выводу, что обозначения товара “ALL BERTI” и “Mascotte” являются зарегистрированными торговыми знаками.

Ссылка эксперта на Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, носит абстрактный, не конкретный характер и не может свидетельствовать о том, что экспертом для исследования и проведения сравнительного анализа были взяты сведения о товарных знаках, содержащиеся в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам реестра товарных знаков.

Указанные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о том, экспертом, в соответствии со ст. 7 и 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Согласно ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая, что указанное экспертное заключение получено с нарушением установленного порядка суд апелляционной инстанции считает, правомерным вывод суда первой инстанции о том, что экспертное заключение от 26 ноября 2009 года является недопустимым доказательством наличия в действиях общества противоправного деяния, охватываемого диспозицией ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка таможенного органа в апелляционной жалобе на то, что суд первой инстанции, кроме экспертного заключения, не дал надлежащей оценки свидетельствам на товарные знаки, заявлениям правообладателей ООО «ГАММА» и Левашова М.Г., письмам Патентных поверенных РФ, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку наличие указанных документов не свидетельствует о наличии в действиях общества административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По мнению суд апелляционной инстанции свидетельства на товарные знаки, заявления правообладателей ООО «ГАММА» и Левашова М.Г., письма Патентных поверенных РФ, сами по себе не свидетельствуют о том, что обозначения товаров “Sascotto” и “ALL BERTTI” схожи с товарными знаками “Mascotte” и “ALLBERTI” до степени смешения, поскольку лицо, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении не считает указанные обозначения таковыми, а выводы специалистов в области оборота товарных знаков относительно схожести указанных товарных знаков с поименованными обозначениями товаров до степени смешения таможенным органом в надлежащем виде в суд не представлено.

Согласно ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Каких-либо иных доказательств того, что на декларируемом обществом товаре обозначения “Sascotto” и “ALL BERTTI” схожи до степени смешения с товарными знаками “Mascotte” и “ALLBERTI” (написание по данным регистрационного свидетельства), в результате чего товары с такими обозначениями являются контрафактными, таможенным органом суду не представлено.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Таможенного органа.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Забайкальского края от «16» марта 2010 года по делу №А78-625/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу