Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 по делу n А78-7526/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы (магазины и павильоны), исчисление единого налога на вмененный доход производится с использованием фактического показателя базовой доходности «площадь торгового зала» (в квадратных метрах).

Статьей 346.27 НК РФ предусмотрено, что площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, размер используемой предпринимателем в 2006 и 2007 годах торговой площади (площади торгового зала) для исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности должен быть подтвержден правоустанавливающими документами, действующими в проверяемый период.

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, налоговый орган в ходе проверки пришел к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью «Кафе Надежда» (далее – общество) является собственником магазина «Комфорт», расположенного по адресу: г.Чита, ул. Амурская, 50, общей площадью 1239 кв.метров, из них торговая площадь составляет 452,6 кв.метра  (свидетельство      о      государственной      регистрации      права      собственности      от 04.05.2006         года). Учредителем и руководителем ООО «Кафе Надежда» является Шпак Р.А

Предприниматель на основании заключенных с обществом договоров аренды: б/н от 03.01.2006 года(т.2 л.д.35-36) на аренду торговой площади 92 кв.метра и дополнительного соглашения к нему от 25.02.2006 года (т.2 л.д.38) об уменьшении торговой площади до 75 кв.метров, б/н от 05.01.2007 года  (т.2 л.д.39-42) на аренду торговой площади 75 кв.метров; б/н от 02.12.2007 года    на    аренду   торговой    площади    75    кв.метров,    арендовал   помещение    в магазине «Комфорт».

Арендуемые площади находятся в одном помещении с торговыми площадями ООО «Кафе Надежда», между собой не разделены и имеют свободный доступ для покупателей. В 2006 и 2007 годах какие-либо перепланировки не производились; изменялась только торговая площадь предпринимателя, указанная в договоре аренды.

Товар, принадлежащий ООО «Кафе Надежда и предпринимателю Шпак Р.А. на стендах и витринах расположены хаотично, продавец-кассир и кладовщик-консультант, осуществляющие реализацию строительных и отделочных материалов и расчет за реализованные товары, одновременно являются работниками Общества и предпринимателя.

На основании указанных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу, что договоры аренды являются мнимыми, а также недействительными, так как с обеих сторон подписаны одним лицом – Шпаком Р.А., который как руководитель общества заключил от имени представляемого лица сделку в отношении себя лично, поэтому следует считать, что предприниматель в проверяемом периоде использовал торговую площадь в размере более 150 кв.м.  На основании этого налоговый орган произвел начисления налогов, пени, штрафов в оспариваемой части решения.

Указанные выводы налоговый орган поддерживал в суде первой инстанции, поддерживает в апелляционной жалобе и в судебном заседании.

Суд апелляционной инстанции полагает следующее.

В соответствии с ч.3 ст.182 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства.

Данное положение ГК РФ было предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации. В Определении от 13.10.2009г. №1193-О-О Конституционный Суд РФ выразил следующую позицию «в своих жалобах в Конституционный Суд Российской Федерации П.П. Васильев просит признать норму, содержащуюся в пункте 3 статьи 182 ГК Российской Федерации, как допускающую возможность заключения сделок между юридическим лицом и гражданином, исполняющим функции единоличного исполнительного органа данного юридического лица, противоречащей статьям 19 (часть 1), 35 (часть 1) и 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации. … Положения пункта 3 статьи 182 ГК Российской Федерации, согласно которым представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства, направлены на защиту интересов представляемого лица при совершении сделки его представителем и не могут расцениваться как нарушающие конституционные права и свободы заявителя, перечисленные в жалобах».

Исходя из положения о том, что указанная норма направлена на защиту прав представляемого, Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Президиума от 16 июня 2009г. №17580/08 указал, что применительно к пункту 3 статьи 182 ГК РФ защита прав представляемого в этом случае осуществляется посредством признания оспоримой сделки недействительной и применением последствий ее недействительности.

В Определении от 08.10.2009г. №12880/09 ВАС РФ прямо указал, что «пункт 3 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации направлен на защиту интересов представляемого, а не инспекции. Защита прав представляемого в этом случае осуществляется посредством признания оспоримой сделки недействительной и применением последствий ее недействительности (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 17580/08). В данном случае сделки не были признаны недействительными по иску представляемого». Аналогичная позиция выражена и в Определении ВАС РФ от 03.09.2008г. №11092/08.

Согласно пункту 1 статьи 53 Кодекса юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом иными правовыми актами и учредительными документами. В силу указанной нормы органы юридического лица (к которым относится и генеральный директор) не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, следовательно, выступать в качестве представителей юридического лица в гражданско-правовых отношениях.

Таким образом, апелляционный суд с учетом указанных позиций высших судебных инстанций приходит к выводу, что только тот факт, что договоры между обществом и предпринимателем были подписаны одним лицом, не может являться основанием для вывода о  недействительности сделок между обществом и предпринимателем.

Относительно заявленного довода о мнимости сделок, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для признания сделок мнимыми не имеется. В соответствии с ч.1 ст.170 Гражданского кодекса РФ мнимая сделка - есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. В рассматриваемом же случае сделка повлекла за собой правовые последствия – предприниматель реально осуществлял деятельность на арендованной торговой площади.

С учетом изложенного апелляционный суд считает, что в рассматриваемом деле подлежит оценке действительный смысл совершенных хозяйственных операций.

Как указано в п.7 Постановления Пленума ВАС РФ №22 от 10.04.2008г., если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», под налоговой выгодой следует понимать уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пунктам 3, 4, 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, налоговая выгода не может быть признана обоснованной.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции относительно представленных дубликатов документов, так как налоговом органом  были представлены договоры аренды, подписанные с обеих сторон Шпаком Р.А., на проверку указанные документы не представлялись. Противоречия между этими документами показаниями свидетеля Ермолаева В.И. не устраняются. Однако, данный вывод не влияет на выводы суда апелляционной инстанции по вышеуказанным мотивам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае подлежат оценке обстоятельства о фактически используемой предпринимателем торговой площади.

В решении налоговый орган указывает, что предприниматель использовал площадь более 150 кв.м. В суде апелляционной инстанции представитель налогового органа пояснила, что данный вывод можно сделать на основе протоколов допроса свидетелей и протокола осмотра помещения.

Из представленных в материалы дела протоколов допросов (т.2 л.д.67-92) следует, что арендуемая площадь менялась только в сторону уменьшения, торговую деятельность осуществляло и общество и предприниматель, каждый использовал свою ККТ.

Из протокола осмотра помещения от 15.04.2009г. №31 следует, что технические средства в ходе осмотра не применялись, указанные в протоколе сведения о размерах площадей сделаны по техническому паспорту. Шпаком Р.А. указаны замечания к протоколу о том, что торговая площадь не измерялась, разграничение торговой площади произведено большим металлическим стендом.

Таким образом, налоговым органом фактически используемая предпринимателем площадь на момент проверки не устанавливалась, как и в отношении проверяемого периода. Кроме того, как правильно указывает суд первой инстанции, осмотр помещения осуществлялся налоговым органом при проведении налоговой проверки в 2009 году, поэтому без дополнительных доказательств не может являться подтверждением размера торговых площадей в 2006 и 2007 годах.

Доводы налогового органа о том, что товар расположен хаотично также невозможно проверить, так как при отсутствии замеров площади, схем расположения товаров, фотографий и т.п., сделать вывод о том, что имущество общества находилось на территории, арендуемой предпринимателем, невозможно.

Сведений о том, что на территории, не арендуемой предпринимателем, то есть на той, где осуществляет деятельность общество, расположен товар, принадлежащий Шпаку Р.А., в материалах дела не имеется. Таким образом, из представленных налоговым органом доказательств сделать вывод о том, что предприниматель в проверяемом периоде использовал торговую площадь в больших размерах, чем указано в договорах, не представляется возможным.

Вывод налогового органа о том, что торговую площадь следует определять исходя из показателей, отраженных в планах-схемах помещения и выписках из технического паспорта БТИ, правильно не принят судом первой инстанции во внимание, поскольку в поэтажном плане и экспликации указаны общие размеры помещения, а также площади и назначения частей помещения (торговое, складское, служебное и т.п.). Таким образом, в указанных документах отсутствуют сведения, какие из помещений использовались ООО «Кафе Надежда», а какие – предпринимателем.

Предпринимателем представлен акт по результатам планового мероприятия по контролю Роспотребнадзора от 13.02.2006г., из которого следует, что предпринимателем Шпак Р.А. в 2006 году осуществлялась торговля на площади менее 150 кв.м. (135 кв.м). Апелляционный суд согласен, что данный акт может быть принят в качестве косвенного доказательства размера используемой предпринимателем торговой площади.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, доход от торговой деятельности получало и общество, и предприниматель. Предприниматель осуществлял реальную экономическую деятельность, приносящую доход. Прибыль, полученная предпринимателем по спорному объекту  торговли, например, в 2006г. составила 3 883 606,32рубля. Следовательно, нельзя сделать вывод о том, что единственным мотивом заключения договоров