Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2010 по делу n А58-7888/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                      Дело № А58-7888/2007

"23" июля 2010 года                          

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Лешуковой Т.О., Ткаченко Э.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паньковой Н.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Республике Саха (Якутия) и индивидуального предпринимателя Хошимова Бахтияра Адхомовича на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 мая 2010 года по делу №А58-7888/2007, по заявлению индивидуального предпринимателя Хошимова Бахтияра Адхомовича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения (суд первой инстанции Бадлуева Е.Б.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Аседулина Т.В. (доверенность 21.08.2007);

от ответчика: Алексеев А.А. (доверенность от 13.01.2010 № 2-11/1-68);

установил:

Индивидуальный предприниматель Хошимов Бахтияр Адхомович (ИП Хошимов Б.А.) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в  порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения № 44 от 17.10.2007 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6 965 191 руб., единого социального налога 1037377 руб., налога на доходы физических лиц 6020441 руб., пени по налогу на добавленную стоимость 1774441 руб., по единому социальному налогу 141 209 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость 1393038,20 руб. , единого социального налога 202 944 руб.00 коп., налога на доходы физических лиц 1204088,20 руб., штрафа за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость 13500047,90 руб., по единому социальному налогу 807 416, 55 руб.

Решением от 11 июня 2008 года Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением от 26 августа 2008 года Четвертого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.08.2009 решение от 11 июня 2008 года Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), постановление от 26 августа 2008 года Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу №А58-7888/2007 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 мая 2010 года заявленные требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Республике Саха (Якутия) от 17.10.2007 №44 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части пункта 1 в части налоговых санкций за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в размере 1 132 684 руб.00 коп., неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 761 622 руб.18 коп., неполную уплату единого социального налога в размере 118 388 руб.60 коп., налоговых санкций за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость 13 300 047 руб. 90 коп., за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу 632 761 руб. 50 коп., пункта 3 решения в части налога на добавленную стоимость в размере 5 663 420 руб. 00 коп., налога на доходы физических лиц 3 808 114 руб. 00 коп., единого социального налога 614 000 руб. 00 коп., пункта 2 пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 981 240 руб.15 коп., пени по единому социальному налогу в размере 75 195 руб.13 коп. Производство по делу в части единого социального налога 18 589,00 руб., пени по единому социальному налогу 2421,00 руб., штрафа по единому социальному налогу 12 569,80 руб., штрафа по налогу на доходы физических лиц по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации прекращено. В остальной части заявленных требований отказано.

В обоснование суд указал, что налоговый орган доказал обоснованность доначисления предпринимателю налогов по общей системе налогообложения за 2004-2006 годы, поскольку материалами дела подтвержден факт осуществления Хошимовым Б.А. оптовой торговли. Исходя из установленного обстоятельства реализации предпринимателем Хошимовым Б.А. продовольственных продуктов, товаров для детей, в силу пункта 2 статьи 164 НК РФ НДС подлежит исчислению расчетным методом из ставки 10 процентов, а не 18 процентов. Основания для применения налоговых вычетов в размере 20 процентов от общей суммы доходов от предпринимательской деятельности не имеется, т.к. предпринимателем представлялись документы, подтверждающие расходы. Учитывая смягчающие обстоятельства, суд снизил размер налоговых санкций.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель Хошимов Б.А. обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования предпринимателя. В обоснование указано, что судом в качестве доказательств приняты протоколы опроса свидетелей, составленные с нарушением требований ст. 99 НК РФ. Из накладных не видно, что товар приобретался индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, так как в них отсутствует наименование покупателя, а также из них никак нельзя проследить, что приобретенный товар в последующем реализовывался предпринимателями и юридическими лицами через принадлежащие им магазины. Представленные в суд выписки из ЕГРЮЛ и ЕГРИП подтверждают лишь факт осуществления данными лицами деятельности - розничной торговли. А свидетельские показания не могут быть достаточными доказательствами без подтверждающих первичных бухгалтерских документов. Суд предложил налоговому органу представить расчеты НДС и пени исходя из ставки 10%. Расчеты были представлены суду, но с данными расчетами ни предприниматель, ни его представители ознакомлены не были. Судом на основании имеющихся в материалах дела доказательств установлено неправильное определение инспекцией налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость, в частности неправильное применение налоговой ставки. В данном случае суд вышел за пределы полномочий, предложив налоговому органу произвести перерасчет налоговых обязательств и приняв данные расчеты при вынесении решения. Ведь в суде оспаривался конкретный ненормативный акт, который и должен был быть проверен на соответствие законодательству. Изменив расчеты налога и налоговую ставку по НДС налоговый орган изменил оспариваемый ненормативный правовой акт - решение, что является недопустимым. Суд определил доход Хошимова исходя из соглашения по фактическим обстоятельствам, которое представителем предпринимателя было отозвано. Кроме того, в данный доход включены суммы, которые не относятся к проверяемому периоду. Основания для отказа в принятии профессионального вычета в размере 20% являются не соответствуют закону и правовой позиции Президиума ВАС РФ.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России № 4 по Республике Саха (Якутия) также, не согласившись с решением Арбитражного суда Республике Саха (Якутия), обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. Указано, что в материалах дела имеются счета-фактуры, выставленные на имя ИП Мамруковой Н.Ю. которые судом неправомерно не приняты во внимание и не включены в налогооблагаемую базу по НДС. Примененная при проверке расчетная ставка 18 процентов правомерна в связи с отсутствием у налогоплательщика раздельного учета оборотов НДС слагаемого ставками налога 10 % и 18 %. Суд необоснованно отказал в приобщении к материалам дела документов, полученных налоговым органом за пределами выездной налоговой проверки.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, с апелляционной жалобой ответчика не согласился. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, с апелляционной жалобой заявителя не согласился. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России № 4 по Республике Саха (Якутия) в период с 05.03.2007 по 05.06.2007 была проведена выездная налоговая проверка деятельности индивидуального предпринимателя Хошимова Б.А. по вопросам соблюдения налогового законодательства с 01.01.2004 по 31.12.2006.

По результатам выездной налоговой проверки Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России № 4 по Республике Саха (Якутия) принято решение от 17.10.2007 №44 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в общей сумме 2 800 070 рублей 40 копеек, штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 14 307 464 рубля 45 копеек, а также доначислены налог на добавленную стоимость в размере 6 965 191 рублей, единый социальный налог в сумме 1 037 377 рублей, налог на доходы физических лиц в сумме 6 020 441 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 774 441 рублей, пени по единому социальному налогу в размере 141 209 рублей.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что суду необходимо дать оценку свидетельским показаниям, доводам инспекции о том, что реализация товаров оптом происходила по ценам, ниже розничных, а также фактам выписки накладных и выдаче сертификатов на товар. Учитывая, что контрагентами предпринимателя Хошимова были плательщики единого налога на вмененный доход, в связи с чем у них отсутствовала обязанность вести бухгалтерский учет в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете", суду надлежало проверить правильность расчета с учетом документов, которыми располагала налоговая инспекция.

В силу ч.2 ст.289 Арбитражного процессуального Кодекса РФ указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления судов первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (пункт 4 статьи 346.26 Кодекса). В статье 346.27 Кодекса приведены определения основных понятий, ис­пользуемых для целей обложения единым налогом на вмененный доход, в том числе, понятие розничной торговли. В редакции указанной статьи, действовавшей вплоть до 01.01.2006, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция этой нормы, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 101-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предприниматель­ской деятельностью. Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 № 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием. При этом, к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

Так, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупа­телю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет