Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2010 по делу n А58-7888/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

методом из ставки 10 процентов, а не 18 процентов как по оспариваемому решению.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на то, что в проверяемом периоде предприниматель реализовывал наряду с продовольственными продуктами и товарами для детей иные товары, в связи с отсутствием раздельного учета оборотов НДС, облагаемого ставками налога 10% и 18%, указывает, что НДС подлежал исчислению расчетным методом исходя из ставки 18%.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции в этой части, не соглашается с приведенными доводами инспекции в части применения налоговой ставки 18%.

Из оспариваемого решения следует, что налоговый орган исчислил сумму налога, применив только ставку 18 процентов, в то время как предприниматель в проверенном периоде реализовывал товары, облагаемые как по налоговой ставке 18 процентов, так и по налоговой ставке 10 процентов.

 Между тем, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 15.05.2007 N 372-О-П, исследовал вопрос о наличии у налогоплательщика права произвольно применять установленные в статье 164 НК РФ налоговые ставки (изменять размер в большую или меньшую сторону) или отказаться от применения налоговой ставки меньшего размера, пришел к выводу об отсутствии такого права, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 17 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая ставка является обязательным элементом налогообложения.

Этот вывод касается не только налогоплательщиков, но и налоговых органов.

И в акте проверки, и в решении налогового органа отсутствуют ссылки инспекции на конкретные документы, подтверждающие реализацию товаров, подлежащих обложению налогом по ставке 18%. В связи с отсутствием у налогового органа достаточной информации для определения суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, на основании сведений о самом предпринимателе, налог в рассматриваемом случае подлежал исчислению в порядке, установленном пунктом 7 статьи 166 и подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Инспекция требования норм перечисленных статей Налогового кодекса Российской Федерации не выполнила. Факт применения при доначислении налога на добавленную стоимость расчетного метода, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ и пунктом 7 статьи 166 НК РФ, не отражен ни в акте налоговой проверки, ни в оспариваемом решении налогового органа. Сведений об отсутствии аналогичных налогоплательщиков в проверенных периодах на территории четырех районов, упомянутых в оспариваемом решении, как в акте проверки, так в решении налогового органа не содержится.

В апелляционной жалобе налоговый орган также не указывает какие конкретно товары, подлежащие обложению по ставке 18%, реализовывались и какими доказательствами это подтверждается, не представлен расчет НДС, исходя из ставки 10% и 18%.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно произвел расчет НДС исходя из ставки 10%.

При новом рассмотрении дела, налоговый орган и представитель предпринимателя Хошимова Б.А. подписали соглашение по фактическим обстоятельствам; в соглашении определено о признании фактического наличия в материалах дела документов по оплате товаров, приобретенных у предпринимателя Хошимова Б.А. по контрагентам:

по предпринимателям Антонченко Н.К. на 14 596 руб., Чабыкин В.В. 60 615 руб., Аргунов П.К. 432 руб., Андросов И.Т. 10663 руб., Сивцева О.К. 1 105 руб., Говоров И.М. 4 479 руб., Копырина В.И. 3 950 руб., Алексеев Н.Н. 60 477 руб., Бурцева Л.М. 20151 руб., Дегтярева А.Н. 11 397 руб., Алексеева В.И. 786 руб., Гуляева Е.М. 21629 руб., Васильева-Турантаева М.К. 9189 руб., Лыткин Н.И. 31294 руб., Амосова А.А. 24926 руб., Алексеева З.Ф. 50859 руб., Никитина Е.Н. 151055 руб., Архипова Р.С. 498115 руб., Набокина Ф.П. 215447 руб., Дьячковский Ю.Д. 32344 руб., Соловьева М.М. 43859 руб., Марков Т.Г. 70082 руб., Дегтярев С.М. 11 767 руб., Захарова У.В. 915 875 руб., Иванов А.Е. 109178 руб., Петрова М.В. 12859 руб., Алексеева Е.Е. 48988 руб., Андреев П.Н. 1760 руб., Канаева Г.И. 25363 руб., Шараборина Н.М.210767 руб., Белолюбская Е.П. 25864 руб., Прядезникова П.Н. 127865 руб., Черкашина С.Г. 203571 руб., Дьячковский Х.Д. 3224руб., Савина Л.П.231929 руб., Коркина Р.В.179806 руб., Пономарева А.С. 14065 руб. (итого 3 460 331 руб.);

по юридическим лицам : ГУП ЛК «Туймаада Лизинг» 339836 руб., СПК ТЗЦ Амма 2334 руб., ПО Амма 731 234 руб., Тюнгюлюнское ПО 5 080 891 руб., СХПК МТС 218145 руб., ООО МТС 154296 руб., СПК Нахара 123557 руб., СПК Уйгу 179814 руб., ФСЗП 316083 руб., ООО Майя 102169 руб., ГУП ФАПК Туймаада 439813 руб., СПК ТЗЦ Хоту 206417,79 руб., ООО Мэцэ-Хлеб 29440,50 руб., ООО Быйац 157258 руб., ООО Табага торг 301847 руб., Майинское ПО 2 028 374 руб., ОАО Таттинское АПО 30335 руб., ООО Колос 44161 руб., ООО Амма 53586 руб., ПО Тата 129902 руб., ООО Сайды 65881 руб., ПО Усть-Таттинское 1 532749 руб., ПО Усть-Алданское 328374 руб., ООО Эрэл 47087 руб., ООО Айан 16779 руб., ООО ТЗФ Чолбон-Торг 34459 руб., Марыкчанское ПО 4401598 руб.;

итого с учетом исправления 17 096 420,29 руб.

Всего сумма реализации составила 20556751 руб.

Заявлением от 30.03.2010 представитель предпринимателя Хошимова просила исключить из материалов дела заключенное между представителем предпринимателя Хошимова и МРИ ФНС №4 соглашение по фактическим обстоятельствам.

В соответствии с положениями части 2 статьи 70 АПК РФ признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Стороны или одна из сторон не лишены возможности в судебном заседании, в котором исследуются доказательства по делу, сообщить суду (до объявления председательствующим в арбитражном суде первой инстанции рассмотрения дела по существу законченным) о том, что соглашение о признании обстоятельств является ошибочным. Это сообщение, а также ранее подписанное сторонами соглашение о признании обстоятельств, оцениваются судом наряду с другими доказательствами, исходя из положений статьи 71 АПК РФ.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исследовав и оценив в совокупности с представленными в материалы дела документами: накладными, чеками ККТ, которыми подтверждающие факт реализации товара – продовольственных товаров, оплату по чекам за полученный товар суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что следует признать доказанным доход в размере 20048553 руб. с учетом того, что сумма в размере 508198 руб. не подтверждается представленными документами.

Так, в частности, ИП Лыткин Н.И. - приложен чек на сумму 9358 от 2007 года; ИП Никитина Е.Н.- квитанция к ПКО на сумму 16 236 руб. - нет плательщика, квитанция к ПКО на сумму 25 299 руб. от 13.03.2005,на сумму 28147 от 04.02.2005, на сумму 32033 от 15.04.2006, на 49340 от 07.11.2006 - указан плательщик ф/л; ИП Захарова - квитанция к ПКО на сумму 11559 руб. от 02.10.2005, на 9023 руб. от 05.10.2005, на 13817 руб. от 07.10.2005, на 12 196 руб. от 09.10.2005, на 9299 руб. от 11.10.2005, на 10 371 руб. от 18.11.2005 - нет плательщика; квитанция к ПКО на сумму 20 847 руб. от 21.11.2005 - указан плательщик ф/л, квитанция к ПКО на сумму 2940 руб. от 27.09.2005 - получатель ИП Семенов, чек на сумму 18011 руб. - без даты, чек на сумму 8618 руб. - не видно год; ИП Иванов - чек на сумму 1478 руб. - без даты; ИП Петрова -чек на сумму 5500 - без даты, чек на сумму 6368 - магазин бытовая химия (карта МТС); ИП Андреев - чек на сумму 570 руб., 1190 руб. - магазин бытовой химии; ИП Канаева - чек на сумму 7029,5 руб., на сумму 1246 руб., на сумму 7074 руб.- нет даты,           квитанция к ПКО на сумму 8209 руб. - нет плательщика; ИП Сивцева - чек на сумму 1005 руб., на сумму 100 руб. - магазин бытовой химии; ИП Говоров - квитанция к ПКО на сумму 4479 руб. - нет плательщика и печати, приложена к накладной ИП Семенова (продавец); ИП Алексеев Н.Н. - чек на сумму 5738 руб. - нет даты; ИП Дегтярева - чек на сумму 3931 руб. - нет даты; ИП Васильева-Турантаева - чек на сумму 1773 руб. - магазин быт.химии; ИП Лыткин - чек на сумму 9358 руб. - 18.03.2007 (не входит в период проверки); ИП Прядезникова П. - квитанция к ПКО на сумму 21445 руб. - плательщик ф/л, чек на сумму 887 руб. - магазин быт. химии, квитанция к ПКО на сумму 36796 руб. - нет плательщика; ИП Черкашина - квитанция к ПКО на сумму 24124 руб. - нет плательщика, квитанция к ПКО на сумму 15476 руб. - исправлена дата, ИП Понамарева - чек на сумму 14065 руб. - нет даты; ИП Савина - чек на сумму 7618 руб. - магазин быт.химии, приложен к накладной по продуктам питания; Марыкчанское ПО - ПКО от 13.03.2004 на сумму 4163,5 руб., ПКО от 05.10.2007 на 155,4 руб., ПКО от 05.11.2004 - печать 2007 года; ПО «Усть-Таттинское» - ПКО от 09.01.2004 на 5473,2 руб., ПКО от 12.02.2004 на 4630 руб., ПКО от 11.02.2004 на 30503 руб., ПКО от 20.02.2004 на 3099 руб., ПКО от 06.04.2004 на 1396 руб. - печать 2007 года.

В отсутствие на платежных документах указания плательщика (указания иного плательщика), даты осуществления операции, невозможно достоверно установить, что представленные документы подтверждают реализацию Хошимовым названным лицам товаров на указанную сумму в проверяемые периоды. Отметка даты «2007 год» на платежных документах также не позволяет отнести их к проверяемым периодам.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции необоснованно не включил в налогооблагаемую базу сумму реализации товара Мамруковой по счетам-фактурам, приложенным к материалам проверки.

В судебном заседании представитель налогового органа пояснил, что речь идет о счетах-фактурах от 05.05.2005 №571 и от этой же даты №921  – т.20 л.д.103-104.

Суд апелляционной инстанции, исследовав данные счета-фактуры, приходит к выводу, что они не могут быть приняты во внимание, т.к. в одном из них отсутствуют данные о покупателе, в другом данные о покупателе приписаны, при этом невозможно достоверно установить кем была сделана эта приписка и когда. В связи с чем невозможно установить кому были выставлены данные счета-фактуры и когда.

Квитанции к приходным кассовым ордерам от 05.05.05 №307 и №657 (т.20 л.д.102, 105) не могут быть приняты во внимание, т.к. на них отсутствует подпись Хошимова. В приложенных накладных (т.20 л.д.106-170) также отсутствуют данные о покупателе. Кроме того, порядковые номера в данных документах вызывают сомнения в их достоверности. Таким образом, доводы апелляционной жалобы инспекции в этой части подлежат отклонению.

Представитель предпринимателя заявлял ходатайство о фальсификации документов, а именно накладных, по которым получен товар от предпринимателя Хошимова Б.А., приемно-кассовых ордеров о получении денежных средств, со ссылкой на то, что в судебное заседание представлены в качестве доказательств документы отличные от документов первичных, с внесением в них дополнений, дописок, изготовлены документы, факт наличия которых предприниматель отрицает; на  некоторых накладных за период до 2007         имеется оттиск печати, изготовленной предпринимателем в 2007.

Суд первой инстанции, исследовав представленные документы, на основании ст. 161 АПК РФ обоснованно отклонил заявленное ходатайство и, как предписано Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" правомерно дал им оценку в совокупности с иными материалами дела.

Налоговым органом представлены в материалы настоящего дела акты выездных налоговых проверок в отношении ПО«Амма», индивидуального предпринимателя Дегтярева С.М., индивидуального предпринимателя Ноговицына А.Г.

Суд первой инстанции обоснованно названные акты проверок не принял во внимание, поскольку эти доказательства получены налоговым органом за пределами выездной налоговой проверки в отношении заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что следует признать доказанным сумму реализации Хошимовым в проверяемые периоды в режиме оптовой торговли в размере 20048553 руб.       

Исходя из налоговой базы в размере 20048553 руб. и ставки 10% по просьбе апелляционного суда, сторонами был произведен письменный расчет НДС и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций.

Согласно письменному расчету НДС составит 1302066,43 руб., штраф по ст.122 НК РФ  - 260413,29 руб., пени – 193200 руб. Следовательно, налоговый орган обоснованно произвел доначисление указанных сумм НДС, пеней и налоговый санкций.

Таким образом, решение налогового органа подлежит признанию недействительным  в части доначисления НДС в размере 5663125 руб., штрафа по ст.122 НК РФ в размере 1132625 руб., пени в размере 981240,55 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. В целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения асходов для целей налогообложения, установленному главой 25 «Налог на прибыль организаций».

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 235