Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2010 по делу n А58-7888/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

При этом, при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве хозяйственной организации.

Министерство финансов Российской Федерации письмом от 15.09.2005 N 03-11-02/37 разъяснило, что в 2005 году для целей применения единого налога на вмененный доход розничной торговлей правомерно признавать продажу товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам, т.е. независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля товарами. Операции по реализации товаров с использованием любых иных форм оплаты, в том числе безналичной оплаты товаров в кредит, к розничной торговле для целей применения единого налога на вмененный доход не относятся и должны облагаться налогами в общеустановленном порядке. Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющие розничную и оптовую торговлю, подлежат применению для целей налогообложения с учетом особенностей редакции действующих норм главы 26.3 Кодекса.

До этого Минфин России и ФНС России в ряде разъяснений не признавали розничной торговлей реализацию товаров юридическим лицам за наличный расчет, поэтому Минфин в письме от 15.09.2005 ссылается на наличие возможности не производить при проверках по названному вопросу перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 20.10.2005 N 405-О также указал, что "федеральный законодатель, осуществляя налоговое регулирование на основании Конституции Российской Федерации, имеет дискреционные полномочия в выборе правовых средств, что позволяет ему учитывать особенности ведения налогоплательщиками предпринимательской деятельности, в том числе для целей системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог для отдельных видов деятельности. .Абзац восьмой статьи 346.27 НК РФ устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт. Таким образом, сама по себе данная норма не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы налогоплательщиков. Требования заявителя сводятся к расширению указанного в абзаце восьмом статьи 346.27 НК РФ понятия розничной торговли путем включения в него безналичной формы расчетов. Между тем разрешение данного вопроса относится к полномочиям законодателя".

По смыслу положений статей 492, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной торговли и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара. При этом Гражданский кодекс РФ не ограничивает порядок расчетов между покупателем и продавцом, допуская расчеты по договору розничной купли-продажи и в безналичном порядке.

Вместе с тем, понятие "розничная торговля", содержащееся в статье 492 Гражданского кодекса РФ, отличается от определения "розничной торговли", данного в Налоговом кодексе РФ. Согласно вышеназванной норме при розничной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то - для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам; основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Предприниматель Хошимов Б.А. в проверяемый период (2004-2006 годы) являлся плательщиком единого налога на вмененный доход от осуществления деятельности по розничной продаже товаров: в 2004г. и 2005г. осуществлял предпринимательскую деятельность, подпадающую под систему налогообложения единым налогом на вмененный доход по розничной торговле за наличный расчет через магазин «Манчаары», расположенный по адресу ул. Ленина, 24, с площадью торгового зала в 2004году – 12,25 кв.м., в 2005году в 1 квартале – 40,04 кв.м., со 2 квартала по 4 квартал – 91,7 кв.м.; розничную торговлю в магазине «Манчаары», вход со стороны улицы Ленина; оптовая торговля осуществлялась из складского помещения со двора, с отдельным входом, наличие витрин с товарами с оптовыми ценами; складское помещение не подпадает под понятие «магазин»;

В 2006 году предприниматель Хошимов Б.А. осуществлял торговую деятельность через магазин с площадью торгового зала 91,7 кв.м., и реализовывал товар через складское помещение без правоустанавливающих документов индивидуальным предпринимателям и организациям за наличный расчет; в проверенный период предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность по реализации товаров за наличный расчет индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам через складское помещение.

Факт реализации товара через складское помещение установлен по показаниям свидетелей, приобретающих товар, а именно физических лиц индивидуальных предпринимателей Алексеева З.Ф., Аммосова А.А., Сутаков К.К.,       Никитина Е.Н., Архипова Р.С., Дьячковский Ю.Д., Марков А.В., Антонченко Н.К.,    Иванова Т.Ю., Тимофеев А.С., Марков Т.Г., Архипова А.П., Иванова А.М., Кривогорницына С.Д., Дегтярев С.М., Мамрукова Н.Ю., Захарова У.Е., Алексеева Е.Е., Иванов А.Е., Петрова М.В., Васильев Я.П., Егоров С.И., Платонова С.Д., Канаева Г.И., Мончурина М.Г., Большакова Е.А., Говоров И.М., Копырина В.И., Сивцева А.А., Аммосова Л.Е., Заровняева К.И., Жиркова М.Н., Алексеев Н.Н., Голикова Ф.П., Дегтярева А.Н., Романова А.Г., Алексеева В.И., Бурнашева А.А., Прядезникова П.Н., Черкашина С.Г., Дорофеева С.М., Пономарева А.С.; представителей юридических лиц Туймаада-Лизинг», ПО «Амма», Тюнгюлюнское ПО, СХПК «Нахара», СХПК «Уйгу», Фонд социальной защиты и пенсий работников Майинского ПО, СПКТЗЦ «Хоту», ООО «Мэнэ-Хлеб», ООО «Быйан», ООО «Табага-торг», ПО «Майинский», ОАО «Таттинское Агропромышленное Объединение», ООО «Колос», ООО «Амма», ПО «Таата», ООО «Сайдыы», Усть-Таттинского ПО, ООО «Кронос», ПО «Усть-Алданское», Сергеева П.Г., ООО «Эрэл», Марыкчанского ПО.

Факт реализации товаров указанным лицам подтвержден представленными накладными, чеками контрольно-кассовых машин.

Согласно протоколам опроса покупателей индивидуальных предпринимателей, представителей юридических лиц     в демонстрационном зале обслуживали покупателей, выписывали накладные, выдавали сертификаты соответствия и там оплачивали наличными деньгами за товар, а затем проходили в складские помещения, где производилась реализация (отпуск) товаров и там же на территории склада сразу загружали на машины приобретенные товары; при покупке товаров они требовали от представителей предпринимателя Хошимова Б.А. копии сертификатов соответствия.

Доводы заявителя, изложенные в том числе в апелляционной жалобе, о том, что протоколы допросов свидетелей не отвечают требованиям ст.99 Налогового Кодекса РФ и подлежат признанию недопустимыми доказательствами, подлежат отклонению.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 31 Налогового Кодекса РФ (в редакции до 31.12.2006), с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 (в редакции, действующей с 01.01.07) и пунктом 1 статьи 90 Налогового Кодекса РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетеля для дачи показаний любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В соответствии с п. 1 ст. 82 Налогового Кодекса РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом. При этом в соответствии с п. 1 ст. 90 Кодекса в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Следовательно, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Согласно ст.99 Налогового Кодекса РФ в протоколе указываются:

1) его наименование;

2) место и дата производства конкретного действия;

3) время начала и окончания действия;

4) должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол;

5) фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком;

6) содержание действия, последовательность его проведения;

7) выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

Протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Представленные в суд копии протоколов допроса соответствуют предъявляемым требованиям. В частности, в них отражено место проведения допроса свидетеля – Межрайонная ИФНС России №4 по РС (Я), Ф.И.О. допрашиваемого лица, время начала допроса, свидетели            предупреждены об ответственности в порядке статьи 128 НК РФ. Некоторые недостатки протоколов, как-то не указание времени окончания допроса не влекут признание данных доказательств недопустимыми.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции при разрешении настоящего спора правомерно оценил данные протоколы в совокупности с иные доказательствами.  

Проверкой установлено, что предпринимателем при реализации товара выдавались чеки, накладные, содержащие наименование, количество приобретаемого товара, вес, цену за упаковку, общую стоимость товара, т.е. данные характерные для торговли товарами по договорам поставки.

Из анализа накладных следует, что предприниматели и юридические лица закупали товар магазине-складе предпринимателя Хошимова Б.А. неоднократно, партиями; в последующем, приобретенный товар реализовывался предпринимателями и юридическими лицами через принадлежащие им магазины.

Исходя из вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности налоговым органом обоснованности доначисления предпринимателю налогов по общей системе налогообложения за 2004-2006 годы, поскольку материалами дела подтвержден факт осуществления предпринимателем Хошимовым Б.А. оптовой торговли индивидуальным предпринимателям, юридическим лицам, проживающим и расположенным на территории четырех районов Республики Саха (Якутия).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового Кодекса РФ объектом налогообложения признаются операции по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 Налогового Кодекса РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 Налогового Кодекса РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 статьи 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

В абзаце четвертом пункта 1 статьи 153 НК РФ предусмотрено, что при применении налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам. При применении одинаковых ставок налога налоговая база определяется суммарно по всем видам операций, облагаемых по этой ставке.

Налогоплательщик в спорном периоде осуществлял реализацию товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет, оплата товаров производилась покупателями на основании выставленных предпринимателем накладных, НДС не выделялся, счета-фактуры предпринимателем не выписывались.

Суд первой инстанции, установив, что  предпринимателем Хошимовым Б.А. реализовывались, в основном, продовольственные продукты и товары для детей, указал, что в силу пункта 2 статьи 164 Кодекса налог подлежит исчислению расчетным