Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2010 по делу n А78-6856/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«30» августа 2010 года                                                                          Дело № А78-6856/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Общества с ограниченной ответственностью «Восточно-Сибирское торгово-промышленное объединение» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 апреля 2010 года по делу №А78-6856/2009 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Восточно-Сибирское торгово-промышленное объединение» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите о признании недействительным решения № 14-09-54 от 14 августа 2009 года (суд первой инстанции: Сизикова С.М.),

при участии в судебном заседании:

от  заявителя – Баранова А.А., представителя по доверенности от 03.09.2009,

от Инспекции –Норбоевой Р.Б., представителя по доверенности от 02.08.2010, Конюкова В.Г., представителя по доверенности от 11.03.2010, Беспечанского П.А., представителя по доверенности от 24.12.2009,    

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Восточно-Сибирское торгово-промышленное объединение» (далее - Общество, ООО «ВСТПО») обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с требованием о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите № 14-09-54 от 14 августа 2009 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 15 июня 2010 года заявленные Обществом требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите №14-09-54 дсп от 14.08.2009 признано недействительным в части дополнительного начисления единого социального налога за 2007 год в размере 64530 руб., пени по единому социальному налогу в размере 12318 руб., привлечения к ответственности за неуплату единого социального налога в виде взыскания штрафа в размере 6453 руб., за непредставление декларации по единому социальному налогу за 2007 год в виде взыскания штрафа в размере 1677 руб.

В удовлетворении остальной части требований Обществу отказано.

Суд первой инстанции посчитал правомерными выводы инспекции об отсутствии у налогоплательщика права применять упрощенную систему налогообложения, установив, что средняя численность работников Общества за налоговый (отчетный период) превысила 100 человек, в связи с чем признал обоснованным доначисление налогов по общей системе налогообложения.

Также суд согласился с правомерностью определения суммы дохода Общества методом начисления на основании статьи 271 Налогового кодекса РФ. При определении суммы понесенных расходов судом отклонены доводы Общества о необходимости принятия в расходы уплаченной арендодателю арендной платы, поскольку в договорах на реализацию товара - агентских договорах включено условие компенсации Обществу, как агенту, принципалами (гражданами КНР) издержек, понесенных в связи с арендой торговой площади.

Судом установлено, что в ходе проверки налоговым органом необоснованно завышены расходы на сумму исчисленного единого социального налога с заработной платы, выплаченной продавцам, между тем, данное обстоятельство не нарушило права и законных интересов налогоплательщика.

Удовлетворяя в части требования заявителя, суд первой инстанции исходил из неправомерности доначисления единого социального налога, соответствующих пени и налоговых санкций с выплаченной Обществом в 2007 году заработной платы продавцам, поскольку на основании условий агентских договоров данные расходы возмещаются принципалами и не уменьшают налоговую базу при исчислении налога на прибыль.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы в апелляционной жалобе и дополнении к ней ставит вопрос об изменении решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении требований в полном объеме, ссылаясь на следующее.

Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции о превышении средней численности работников Общества за налоговый (отчетный период) свыше 100 человек. По мнению Общества, суд, делая вывод о противоречии сведений в табелях учета рабочего времени первичным документам общества, не принял во внимание субагентский договор, заключенный Обществом с ООО «ЗОРК», по условиям которого последнее осуществляет функции субагента по продаже товаров в торговых точках.

 Утверждение налогового органа о том, что все работники ООО «ЗОРК» переведены из Общества в мае 2007 года, не соответствует действительности, поскольку, исходя из перечня работников ООО «ЗОРК», в 2007 году в данном обществе работало 85 человек. Из приказа о переводе, представленного налоговым органом, следует, что из ООО «ВСТПО» переведено в ООО «ЗОРК» 40 человек. Таким образом, довод налогового органа о невозможности исполнения субагентского договора ООО «ЗОРК» в связи с отсутствием работников в 1 квартале 2007 года не подтверждается материалами дела.        

Кроме того, налоговым органом не доказано, что на 1-м и 2-м этажах торгового центра «Ся Ян» ежедневно, с 10 до 19 часов работали 107 обособленных торговых отделов, для обеспечения работы каждого из которых требовался продавец. Из ведомостей продаж усматривается, что ежедневно работало от 40 до 70 обособленных торговых отделов в зависимости от сезона, дня недели и иных факторов.  

 Ссылка суда первой инстанции на то, что использование иностранной рабочей силы по 4 часа в день не соответствует сложившемуся в регионе деловому обороту, является необоснованной.  

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему Инспекция ссылается на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта, необоснованность доводов апелляционной жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Налоговый орган указывает на то, что использование иностранной рабочей силы по 4 часа в день не соответствует сложившемуся в регионе деловому обороту и ставит под сомнение представленные табели учета рабочего времени торговых агентов. Представленные на проверку табели учета рабочего времени за январь, февраль и март 2007 года противоречат первичным учетным документам деятельности общества, которые подтверждают работу Общества и получение им дохода в выходные и праздничные дни.

Инспекция указывает на правомерность принятия при учете среднесписочной численности работников сведений, полученных из табелей учета рабочего времени ООО «ВСТПО», не являющихся работниками ООО «ЗОРК». Также указывают на взаимозависимость данных обществ, поскольку учредитель ООО «ЗОРК» является учредителем и руководителем ООО «ВСТПО».

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал, просил изменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Представители Инспекции с доводами апелляционной жалобы не согласились, полагали решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что  при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что Инспекция не настаивало на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой Обществом части.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, отзыва на апелляционную жалобу и дополнения к нему, заслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя руководителя от 18.02.2009 №14-09-86, с последующими изменениями, Инспекций проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за период с 11.05.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки №14-09-42 дсп от 17 июня 2009 года, в котором отражены выявленные нарушения.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, представленных налогоплательщиком возражений, заместителем начальника инспекции  принято решение №14-09-54 дсп от 14 августа 2010 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на прибыль за 2007 год в виде штрафа в размере 72281 руб., налога на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2007 года в виде штрафа в размере 132422 руб., единого социального налога за 2007 год в виде штрафа в общей сумме 59879 руб.; предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2007 год в виде штрафа в размере 20238 руб., по налогу на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2007 года в виде штрафа в общей сумме 21629 руб., по единому социальному налогу за 2007 год в виде штрафа в размере 16767 руб.

Указанным решением Обществу начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 141135 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 182216 руб., единого социального налога в общей сумме 112594 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 722810 руб., по налогу на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2007 года в сумме 1324220 руб., по единому социальному налогу в сумме 598792 руб.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган – Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого №2.13-20/398-ЮЛ/10303 от 30.09.2009 решение Инспекции №14-09-54 дсп от 14.08.2009 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества – без удовлетворения.

Заявитель, считая, что оспариваемое решение налогового органа не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, исходя из следующего.

Из материалов дела видно, что в 2007 году Общество, осуществляя розничную торговлю на основании агентских договоров с гражданами КНР, и имея уведомление налогового органа о праве применять упрощенную систему налогообложения, фактически в проверяемом периоде исчисляло и уплачивало единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Из акта выездной налоговой проверки и обжалуемого решения следует, что в результате проверки налоговый орган пришел к выводу об отсутствии у налогоплательщика оснований при налогообложении применять специальные налоговые режимы и начислил налоги по общей системе налогообложения.

Основанием для доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и единого социального налога явились следующие выводы налогового органа.

Единый налог на вмененный доход исчислялся и уплачивался налогоплательщиком неправомерно в связи с осуществлением розничной торговли в помещении, где торговая площадь превышала 150 кв.м., т.е. в нарушение требований пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ. Данное основание заявитель в суде не оспорил.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что исчисление единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения невозможно, в   связи   со   средней численностью работников общества, превышающей 100 человек.

В силу подпункта 15 пункта 2 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным законом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Согласно