Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2010 по делу n А19-7988/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

средств, производственных   активов, складских помещений, транспортных средств;

-         учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также    требуется совершение и  учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 данного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности (пункт 10 Постановления).

В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.265 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при исчислении налога на прибыль для подтверждения правомерности отнесения к расходам тех или иных затрат, налогоплательщик должен доказать, что расходы являются обоснованными, произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а также представить документы, подтверждающие произведенные расходы.

В соответствии со ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, основанием для доначислений по налогу на прибыль и НДС послужили выводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций общества с контрагентом ООО «Лига».

Как правильно указывает суд первой инстанции, согласно сведениям, полученным в ходе выездной налоговой проверки ООО «Лига» состояло на   налоговом   учете   с   09.08.2007г.   по   26.05.09г.   в    ИФНС   России   по    Правобережному   округу г.Иркутска. ООО «Лига» снято с налогового учета 26.05.09г. в связи с реорганизацией в форме слияния с ООО «ИОН». ООО «Лига» зарегистрировано по адресу: 664007 г.Иркутск, ул.Карла Либкнехта, 58, 4, директор - Шаблинская О.В. (т.1 л.д.202). У ООО «Лига» отсутствуют основные средства, техника. Штатная численность работников ООО «Лига» - 1 человек. Движение денежных средств по расчетному счету ООО «Лига» носит транзитный характер. В 2007г. денежные средства на расчетный счет ООО «Лига» не поступали.

Для подтверждения обоснованности получения налогового вычета по НДС по контрагенту ООО «Лига» в сумме 353062руб., в том числе: октябрь 2007г. - НДС в сумме 146257руб.02коп., ноябрь 2007г. - НДС в сумме 42104руб.70коп., декабрь 2007г. - НДС в сумме 164700руб.36коп., общество представило следующие документы: счета-фактуры от 25.10.2007г. №0385 (т.1 л.д.122, т.2 л.д.12), от 16.11.2007г. №00000397 (т.2 л.д.21), от 22.10.2007г. №00000252 (т.2 л.д.32), от 06.12.2007г. №89А (т.2 л.д.41);  договоры подряда от 02.09.2007г. № -308/07 (т.2 л.д.6-7), от 23.09.07г. № -60/07(т.2 л.д.15-16), от   02.10.2007г. №-69/07 (т.2 л.д.23-24), от 10.10.07г. № -74/07 (т.2 л.д.33-34); локальные сметные расчеты №123 (т.1 л.д.125-126), №000212 (т.1 л.д.131-132, т.2 л.д.17-18); акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2 за октябрь 2007г. от 25.10.07г. №192(т.2 л.д.10-11), от 16.11.07г. №397(т.2 л.д.19-20), от 22.10.07г. №34 (т.2 л.д.28-31), от 25.10.07г.  №89/А (т.2 л.д.38-40); ведомость объемов работ №123 (т.2 л.д.13); справки о стоимости выполненных работ и затрат от 25.10.07г. №122 (т.2 л.д.14), от 22.10.07г. №397 (т.2 л.д.22), от 25.10.07г. №89/А (т.2 л.д.43); книги покупок за период с 03.07.06г. по 31.12.08г. (т.1 л.д.139-143).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между обществом (заказчик) и ООО «Лига» (подрядчик) заключены четыре договора подряда от 02.09.2007г. № -308/07, 23.09.07г. № -60/07, 02.10.2007г. №-69/07, 10.10.07г. № -74/07, согласно которым общество поручает, а ООО «Лига» обязуется выполнить ремонтные работы в помещении по адресу: г.Ангарск, 251 квартал, строение 2, «Цех переработки овощей и фруктов».

Согласно п.2.2. договоров подряда от 02.09.2007г. № -308/07, от 23.09.07г. № -60/07, от 02.10.2007г. №-69/07, от 10.10.07г. № -74/07, работа считается выполненной подрядчиком и принятой заказчиком к оплате после подписания сторонами акта сдачи-приемки работ и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанными полномочными представителями сторон.

Согласно локальным сметным расчетам и актам о приемке выполненных работ  ООО «Лига» осуществляло в цехе по переработке овощей и фруктов, в том числе, следующие работы: прокладку воздуховодов из листовой, оцинкованной стали и алюминия, установку умывальников одиночных с подводкой холодной и горячей воды, установку стальных труб, установку железобетонных фундаментов общего назначения объемом до 5м3, разработку грунта при подводке, смене или усилении фундаментов, осуществляло оштукатуривание внутренних стен по камню известковым раствором, сплошное выравнивание штукатурки стен цементно-известковым раствором, кладку стен кирпичных внутренних, работы по монтажу кровельного покрытия, разборку покрытий полов, земляные работы, отделочные работы.

Согласно п.6 ч.2 ст.17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001г. №128-ФЗ деятельность по строительству зданий и сооружений в проверенный период подлежала лицензированию.

В соответствии с Положением «О лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом» от 21.03.2002г. №174 деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности, включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

В соответствии с Временным классификатором работ и услуг в составе видов деятельности, лицензирование которых отнесено к полномочиям Госстроя России, согласованного Председателем Госстроя России 11.08.2001г., в составе работ и услуг при строительстве зданий и сооружений 1, 2 уровней ответственности, в том числе,  значатся: земляные работы - насыпи и обратные засыпки,  уплотнение грунтов и устройство грунтовых подушек; каменные работы  - кладка из кирпича, камней и блоков,  облицовка стен,  усиление каменных конструкций реконструируемых и поврежденных зданий; устройство бетонных и железобетонных конструкций;  монтаж сборных железобетонных и бетонных конструкций - монтаж элементов конструкций надземной части зданий (колонн, рам, ригелей, ферм, балок, плит, панелей стен), монтаж вентиляционных блоков, шахт лифтов и мусоропроводов, санитарно - технических кабин; кровельные работы - устройство кровель из рулонных материалов,  кровли из полимерных и эмульсионно - битумных составов,  устройство кровли из штучных материалов,  устройство деталей кровли из металлических листов; отделочные работы - производство штукатурных и лепных работ,  производство декоративных отделочных работ,  производство малярных работ; устройство полов; работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования - систем вентиляции, кондиционирования воздуха, пневмотранспорта и аспирации, водопроводных сетей и оборудования, канализационных сетей и оборудования.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что работы, указанные в актах о приемке выполненных работ, локальных сметах, подпадают под действие Положения «О лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом», поскольку, исходя из указанных в актах, локальных сметах работ, выполнялись именно те виды работ, на которые требуется наличие лицензии. Таким образом, наличие лицензии являлось обязательным условием для производства строительно-монтажных работ ООО «Лига».

На основании вышеизложенного довод апелляционной жалобы, что наличие лицензии на работы, выполненные ООО «Лига» не требуется, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налоговым органом 08.06.09г. был сделан запрос №11-37/22741 (т.1 л.д.244) в Иркутский филиала Федерального лицензионного центра при Росстрое о наличии у ООО «Лига» лицензий. Из ответа Иркутского филиала ФГУ ФЛЦ от 16.07.09г. №431/09(т.1 л.д.243) на запрос инспекции от 08.06.09г. следует, что ООО «Лига» лицензий Министерства регионального развития Российской Федерации (ранее выдаваемые Росстроем, Госстроем) не имеет и не имело.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, договоры подряда от 02.09.2007г. № -308/07, от 23.09.07г. № -60/07, от 02.10.2007г. №-69/07, от 10.10.07г. № -74/07, акты о приемке выполненных работ, локальные сметные расчеты, подписаны директором ООО «ПРОДТОВАРЫ» Демчук Е.А., от ООО «Лига» - директором Шаблинской О.В. Счета-фактуры от 25.10.2007г. №0385, от 16.11.2007г. №00000397, от 22.10.2007г. №00000252, от 06.12.2007г. №89А, подписаны директором и главным бухгалтером ООО «Лига» Шаблинской О.В.

При этом из протокола допроса свидетеля Шаблинской О.В. (протокол допроса от 23.04.09г. №09-21/10, т.1 л.д.229-233) следует, что она отрицает свою причастность к деятельности ООО «Лига, указала, что никаких документов ООО «Лига» не подписывала, доверенностей от своего имени не выдавала, расчетных счетов в кредитных организациях ООО «Лига» не открывала., бухгалтерскую и налоговую отчетность ООО «Лига» не сдавала. В 2008г. работала уборщицей в ДЭУ №1 мкр. Зеленый.

Довод апелляционной жалобы, что протокол допроса свидетеля от 23.04.2009 г., который составлен за рамками выездной налоговой проверки и поэтому не является допустимым доказательством, судом апелляционной отклоняется по следующим мотивам. Допрос свидетеля Шаблинской О.В. осуществлен налоговым органом в соответствии со ст.ст.31, 90 Налогового кодекса РФ и является допустимым доказательством по делу.

Как следует из материалов дела и апелляционной жалобы, доступ на территорию проведения работ осуществлялся через контрольно-пропускной пункт, причем спорное помещение цеха находится на территории ОАО «Продтовары».

Как правильно указывает суд первой инстанции, в материалы дела представлены следующие документы: Положение об организации пропускного режима в ОАО «Продтовары», утвержденное генеральным директором ОАО «Продтовары» Шияновым А.Ю. 20.08.07г. (т.2 л.д.111-113), письмо ООО «Лига» от 03.09.07г. №62-ДП/07(т.2 л.д.115), список работников на получение пропусков, распоряжение от 03.10.07г. о допуске на территорию работников ООО «Лига» (Бацилева Р.А., Шерстюка Е.В., Соболевой С.И., Ершова И.И., Рудых В.Н., Тигунцева Р.В., Тигунцева А.И., Тигунцева А.В.) (т.2 л.д.114,116), акт-допуск для производства строительно-монтажных работ на территории организации от 03.09.07г. (т.2 л.д.117).

В соответствии с п.15 Положения об организации пропускного режима в ОАО «Продтовары» проход на территорию работников сторонних организации для проведения работ в рабочее и нерабочее время суток, а также в выходные и праздничные дни осуществляется на основании списка, подписанного руководителем организации, где проводятся работы, или лицом, исполняющим его обязанности. Пунктом 29 Положения об организации пропускного режима в ОАО «Продтовары» предусмотрено, что вывоз мусора, строительных отходов с охраняемой территории осуществляется по разрешению руководителя и его заместителей.

Представить пропуска, выданные работникам ООО «Лига» в 2007г., а также временные пропуска, выписанные для пропуска машин для вывоза мусора с территории ОАО «Продтовары», общество не смогло, а также не смогло указать, на каких автомобилях осуществлялся вывоз мусора, не смогло указать их государственные номера, их принадлежность.

Суд первой инстанции, оценивая данные обстоятельства, правильно учел, что в ходе выездной налоговой проверки установлено, что у ООО «Лига» отсутствуют основные средства, техника, штатная численность работников ООО «Лига» составляет 1 человек, а также то, что обществом не представлено и доказательств привлечения контрагентом сторонних организаций для производства работ.

Следовательно,