Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2010 по делу n А19-1681/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.1 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл.21 НК РФ.            В соответствии         с п.2 ст. 169 НК          РФ счета-фактуры, составленные   и   выставленные  с  нарушением порядка, установленного п.п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Счет-фактура составляется на основе уже имеющихся первичных документов, и на основании п.5, 6 ст. 169 НК РФ должны отражать полную и достоверную информацию о совершенной хозяйственной операции и ее участниках, подтверждаемую       такими документами.

Согласно п.2 ст.9 Федерального Закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 г.№129-ФЗ,        п. 13  р.2 «Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ», утв. Приказом Минфина РФ от 29.07.1999 г. №34н первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание     хозяйственной     операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

С учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 13.12.2005г. №10048/05, следует, что правомерность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость должен доказать налогоплательщик. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых плательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов, а налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исходя из правовой позиции по правомерности возмещения из бюджета сумм НДС, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 13.12.2005 г. №10048/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости, представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности     поставщиков уплатить НДС в бюджет в денежной форме. Согласно п.6 постановления указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п.5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Таким образом, из приведенных норм и правовых позиций ВАС РФ следует, что принятие расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС может иметь место только в связи с реальными хозяйственными операциями. При этом обязанность доказывания реальности хозяйственных операций надлежаще оформленными первичными документами возлагается на налогоплательщика.

Как следует из решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, налоговый орган пришел к выводу, что обществом за 3 квартал 2008 года неправомерно предъявлены налоговые вычеты по контрагенту ООО «СпецСтрой» ИНН 3801094951 в размере 282996 руб. В нарушение статьи 274 НК РФ общество неправомерно включило в расходы, связанные с производством и реализацией товаров (работ, услуг) документально не подтвержденные расходы в размере 1572034 руб. по оказанию услуг ООО «СпецСтрой» ИНН 3808133198 согласно Акта о приемке выполненных работ за сентябрь, справки о стоимости выполненных работ и затрат за сентябрь, счет-фактуры от 25.09.2008 по документам, не соответствующим нормам законодательства по ведению бухгалтерского учета.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, из документов, представленных обществом по контрагенту ООО «СпецСтрой», следует, что ООО «СпецСтрой» выполняло работы по благоустройству территории, асфальтирования дорог, устройство тротуаров.

Как следует из пояснений общества и апелляционной жалобы, обществом сначала был заключен договор подряда на выполнении строительно-монтажных работ от 20.08.2008 г. между ООО «ДСП Рейтинг» (подрядчик) и ООО «МонолитГрад» (заказчик). В материалы рассматриваемого дела обществом дополнительно были представлены следующие документы: договор подряда на выполнении строительно-монтажных работ от 20.08.2008г. между ООО «ДСП Рейтинг» (подрядчик) и ООО «МонолитГрад» (заказчик); Локально ресурсный сметный расчет №1; Книга продаж за период с 01.07.2008 г. по 30.09.2008 г.; Книга продаж за период с 01.10.2008 г. по 31.12.2008 г.; Форма КС-3 за сентябрь 2008 г.; Форма КС-2 за сентябрь 2008 г.; Форма КС-3 за октябрь 2008 г.; Форма КС-2 за октябрь 2008 г.; Протокол согласования объемов работ (т.4 л.д.123-131, 137-140, 147-149). Для исполнения обязанностей по данному договору был заключен договор субподряда с ООО «СпецСтрой».

Апелляционный суд отклоняет ссылки на указанные документы по следующим причинам. Факт взаимоотношений общества с ООО «Монолит Град»  никем не оспаривается, данные взаимоотношения не явились причиной доначисления налогов. Факт исполнения обществом обязательств перед ООО «Монолит Град» не оспаривается налоговым органом. Налоговый орган произвел доначисления, придя к выводу о неподтвержденности хозяйственных операций между обществом и ООО «СпецСтрой».

В материалы дела представлен договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 01.09.2008 № б/н. (далее – договор субподряда, т.2 л.д.141-144, т.3 л.д.16-19) между обществом и ООО «СпецСтрой».

Договор субподряда, акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2008 г., справка о стоимости выполненных работ за сентябрь 2008 г.(т.2 л.д.145-149, т.3 л.д.22-26), счет – фактура от 25.09.2008 №146-08 (т.2 л.д.151, т.3 л.д.20) на сумму 1 850 000 руб., в том числе НДС – 282966,10 руб. подписаны руководителем Желточенко Валентиной Александровной. Оплата произведена обществом платежными поручениями: № 209 от 21.10.2008 (т.2 л.д.152) в  сумме 1 000 000 руб., 3 227 от 28.10.2008 в  сумме 535000 руб., № 240 от 17.11.2008 (т.2 л.д.154) в сумме 320000 руб.

Оценив условия договора субподряда, суд первой инстанции пришел к выводу, что данный договор является незаключенным. Апелляционный суд поддерживает данный вывод, поскольку условие о предмете договора является не согласованным, а именно:

Согласно п.1.1. договора субподряда субподрядчик (ООО «СпецСтрой» обязуется выполнить по заданию подрядчика (общество) из материала подрядчика, собственными силами и средствами работы по асфальтированию дорог и благоустройству территории в объеме, определенном настоящим договором и локально-сметным расчетом, являющимися неотъемлемой частью договора.

Согласно п.1.2. договора субподряда виды работ по условиям настоящего договора на объекте Куйбышевский район, микрорайон Топкинский, группа жилых домов с объектами сервиса, благоустройства территории, асфальтирование дорог, устройство тротуаров.

Согласно п.1.3 договора субподряда техническая документация к настоящему договору включает в себя сметы, проект и является приложением к договору.

Таким образом, точное место проведения работ в тексте договора не обозначено, а приложения к договору субподряда в материалы дела обществом не представлено, то есть не представлено технической документации, из которой следовала бы согласованность условия о предмете договора.

Незаключенность договора сама по себе, при наличии реальных хозяйственных операций, не может являться основанием для отказа в принятии расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС.

При проверке реальности хозяйственной операции было установлено следующее.

В материалы дела были представлены акты формы КС-2, КС-3, счет-фактура, платежные поручения. Изучив данные документы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что по ним  невозможно установить, какие строительные работы и на каком объекте фактически выполнялись, не указано наименование улицы, номер дома или наименование жилого комплекса и т.п., которые дали бы возможность идентифицировать место проведения работ. Иных доказательств, из которых бы следовала возможность установить указанные обстоятельства, обществом в материалы дела не представлено.

Более того, как правильно указывает суд первой инстанции, в ходе проверки было установлено, что согласно информации, полученной от ИФНС России по г. Ангарску Иркутской области    в ответ на поручение об истребовании документов от 12.05.2009 № 01-20/618, 13.01.2009 № 16-16/30, установлено, что ООО «СпецСтрой» ИНН 3801094951 состоит на учете с 04.03.2008, относится к категории плательщиком представляющих «нулевую» отчетность. Расчетный счет № 40702810318310002689 в Байкальском банке Сбербанка РФ Ангарское отделение № 7690 г. Ангарск открыт с 04.03.2008 г. Руководителем и 100% учредителем является Желточенко Валентина Александровна, имеющая паспорт гражданина РФ 25 03 № 631267, выданный 19.03. 2003 Отделом милиции № 2 УВД г. Ангарска Иркутской области, проживающий по адресу: Иркутская обл., г. Ангарск, мкр. 8-й, дом 3, кв. 100 (т.3 л.д.1-2).

В результате дачи свидетельских показаний согласно протоколу допроса от 29.05.2009 № 57 (т.3 л.д.6-10), полученных сотрудником ИФНС России по г. Ангарску Иркутской области Желточенко Валентина Александровна пояснила, что паспорт или копию паспорта не передавала третьим лицам, не является доверенным лицом (представителем), никакого отношения к регистрации и финансово-хозяйственной деятельности ООО «СпецСтрой» не имела, руководителем и учредителем этой организации никогда не являлась, расчетные счета в банках не открывала, доверенности никому не выдавала, договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 01.09.2008 № б/н., акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2008 г., справку о стоимости выполненных работ за сентябрь 2008 г., счет – фактура от 25.09.2008 № 146-08, бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывала, работает в ОАО «Невская косметика» г. Ангарск.

Согласно почерковедческой экспертизе №260/09 (т.4 л.д.40-48) выполненной Центром независимой экспертизы Иркутской области «Сиб-Эксперт» подписи от имени Желточенко В.А. в представленных документах, а именно, договоре б/н субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 01.09.2008, счет-фактуре от 25.09.2008 № 146-08, справке о стоимости выполненных работ и затрат за сентябрь 2008, акте о приемке выполненных работ за сентябрь 2008 г. в графах: «Субподрядчик», «Руководитель организации». «Главный бухгалтер». «Подрядчик» выполнены не Желточенко Валентиной Александровной, а каким-то другим лицом.

Довод апелляционной жалобы, что при проведении почерковедческой экспертизы налоговый орган не представил учредительные документы, образцы банковских подписей и не поставил вопрос на соответствии подписей в указанных документах с подписью директора ООО «СпецСтрой», т.е. в своих выводах является ли гр. Желточенко В. А. директором ООО «СпецСтрой» ссылается на простое устное объяснение данное гр. Желточенко В. А., судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим мотивам.

Как следует из протокола допроса  Желточенко В.А. от 29.05.2009 № 57 (т.3 л.д.6-10), ее личность была установлена по паспорту. Именно образцы почерка, полученные в ходе данного допроса, и были использованы экспертом при проведении экспертизы. В ходе экспертизы было установлено не соответствие подписей в представленных обществом договоре субподряда, акте, справке о стоимости работ, счете-фактуре, подписи Желточенко В.А., полученной в ходе допроса. В связи с этим необходимости проведения экспертизы документов, представленных при государственной регистрации юридического лица, не имеется, поскольку установлена порочность первичных учетных документов общества. Оснований сомневаться в показаниях Желточенко В.А. у апелляционного суда также не имеется, так как, как следует из указанного протокола допроса, свидетель был предупрежден об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, а также свидетелю было разъяснено право не свидетельствовать против самого себя, предусмотренное ст.51 Конституции РФ.

Из анализа движения денежных средств по расчетном счету ООО «Спецстрой» (т.3 л.д.37-150) следует, что данной организацией за период с 17.03.2008 по 31.12.2008 не расходовались суммы на выплату заработной платы, оплату коммунальных платежей, на хозяйственные расходы, необходимые для нормального функционирования организации.

Доводы общества о проявлении надлежащей осмотрительности были проверены судом первой инстанции и получили с его стороны надлежащую оценку.

Как правильно указывает суд первой инстанции, общество не проявило должной осмотрительности и осторожности в выборе контрагентов, поскольку не удостоверилось в личностях лиц, действующих от имени контрагентов, и не проверило наличие у них соответствующих полномочий.

В силу статей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 32, 40