Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2010 по делу n А78-286/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                Дело № А78-286/2010

«1» ноября 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 ноября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества «Рудник Апрелково» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 мая 2010 года по делу №А78-286/2010 по заявлению Закрытого акционерного общества «Рудник Апрелково» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Забайкальскому краю о признании частично недействительными решений №№1538, 1539, 1540, 1541, 1542 от 26 августа 2009 года (суд первой инстанции: Минашкин Д.Е.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Корниловой Е.Н., представителя по доверенности от 09.08.2010; Голощапова А.Д., представителя по доверенности от 24.08.2010; Гостевой А.С., представителя по доверенности от 09.08.2010; Валеева Е.Н., представителя по доверенности от 29.09.2010; Аксенова В.М., представителя по доверенности от 29.09.2010; Чикинова В.Г., представителя по доверенности от 28.07.2010;

от налогового органа – Золотухиной И.В., представителя по доверенности от 09.03.2010; Савватеевой Н.С., представителя по доверенности от 11.01.2010; Свиридова В.В., представителя по доверенности от 10.01.2010,

установил:

Закрытое акционерное общество «Рудник Апрелково» (далее – ЗАО «Рудник Апрелково», Общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Забайкальскому краю о признании недействительными решений о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения:

- №1538 от 26.08.2009 в части доначисления налога в сумме 755896 руб., пени – 28647,64 руб., штрафа – 70143 руб.;

- №1539 от 26.08.2009 в части доначисления налога в размере 921534 руб., пени – 71982,60 руб., штрафа – 184306,80 руб.;

- №1540 от 26.08.2009 в части доначисления налога в размере 1196416 руб., пени – 87274,48 руб., штрафа – 239283,20 руб.;

- №1541 от 26.08.2009 в части доначисления налога в размере 1080839 руб., пени – 65413,54 руб., штрафа – 216167,80 руб.;

- №1542 от 26.08.2009 в части доначисления налога в размере 1208748 руб., пени – 98111,38 руб., штрафа – 241749,60 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 19 мая 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Основанием для отказа в удовлетворении требований послужил вывод суда об отсутствии правовых оснований для признания обоснованной возможности применения Обществом налоговой ставки 0 процентов в отношении отраженных в налоговых декларациях за август-декабрь 2008 года фактических потерь при добыче полезных ископаемых, в связи с чем доначисление налога на добычу полезных ископаемых за август - декабрь 2008 года, соответствующих пени и налоговых санкций признано правомерным.

Суд первой инстанции исходил из того, что проект «Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд «Погромное», разработанный ОАО «Иргиредмет» в 2005 году, не может быть расценен как технологический проект, содержащий нормативы потерь при добыче полезных ископаемых в спорных периодах, поскольку он не содержит утвержденных в установленном порядке нормативов потерь для месторождения золотосодержащих руд «Погромное», и одного указания в нем на заложенный показатель товарного извлечения золота при кучном выщелачивании 79 % не может рассматриваться как утвержденный норматив потерь в размере 21 %.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта по делу об удовлетворении заявленных требований со ссылкой на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, вывод суда первой инстанции об отсутствии у Общества технологического проекта, содержащего нормативы фактических потерь по добыче полезных ископаемых в спорных периодах, и отсутствии в Проекте «Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд «Погромное», утвержденных в установленном порядке нормативов потерь, является необоснованным.

В соответствии с разработанным Технико-экономическим обоснованием временных кондиций месторождения «Погромное» в качестве основного варианта переработки руды предусмотрено кучное выщелачивание, ожидаемые технологические показатели переработки руды при котором 21-20%% и 79-80%% соответственно.

Технологический процесс кучного выщелачивания, осуществляемый на основании Проекта «Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд «Погромное» 2005 года, предполагает неполную степень товарного извлечения золота при кучном выщелачивании, которая составляет 79 %. Следовательно, соответствующий данному показателю показатель 21% представляет собой обусловленное проектной технологией количество неизвлекаемого из руды при данной технологии золота, т.е. норматив технологических потерь.

Определение Обществом норматива технологических потерь как величины, производной от извлечения полезного ископаемого, является правильным и согласуется с действующим законодательством, в частности, с Временными рекомендациями по подготовке и рассмотрению материалов, связанных с расчетом нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой системой и технологией разработки месторождения и порядком уточнения нормативов потерь при подготовке годовых планов развития горных работ, утвержденными Распоряжением МПР России от 05.02.2003 № 42-р, Правилами охраны недр при переработке сырья ПБ-07-600-03, утвержденными Постановлением Госгортехнадзора России № 70 от 06.06.2003,  статьей 23.3 Федерального закона «О недрах».

Общество ссылается на то, что разработчик проекта ОАО «Иргиредмет» в письмах от 24.03.2010 и от 22.07.2010 указал, что нормативные технологические потери металла соответствуют 21%, получаемому в результате арифметической операции вычитания из исходной руды (100%) извлекаемого золота (79%).

По мнению заявителя, подтверждением их позиции является ежегодное утверждение и согласование территориальным органом Ростехнадзора нормативов потерь в размере проектных значений, что отражено в протоколах Читинского межрегионального управления по технологическому и экологическому надзору № 18 от 17.12.2007, № 1 от 13.11.2006; а также письмо Федерального агентства по недропользованию РФ № ВБ-04-31/9700 от 21.11.2008.

Нормативные эксплуатационные потери руды и металла в размере 1,6 % установлены Корректировкой рабочего проекта «Опытно-промышленный карьер в составе проекта геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд «Погромное» (расширение технических границ карьера - 2007 года).

В дополнении к апелляционной жалобе Общество указывает на недоказанность налоговым органом наличия у Общества обязанности по увеличению количества добытых полезных ископаемых на размер фактических потерь.

По мнению Общества в рассматриваемых периодах фактические потери не должны были учитываться при определении количества добытого полезного ископаемого.

Со ссылкой на положения пунктов 2 и 4 статьи 339 Налогового кодекса РФ, Правила учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 28.09.2000 № 731, Инструкцию о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении, утвержденную Приказом Минфина РФ от 29.08.2001 № 68н,  Общество указывает на то, что количество добытых драгоценных металлов не может быть определено прямым методом путем непосредственного замера с помощью измерительных средств и устройств. При этом закрепление в учетной политике Общества на 2006 год прямого метода определения количества добытого полезного ископаемого не может изменить объективную невозможность в рассматриваемом случае применить данный метод при определении количества добытого полезного ископаемого, а учетная политика на 2008 год не содержала указания на применение прямого метода при определении количества добытого полезного ископаемого. Косвенным методом количество добытых драгоценных металлов также определить не представляется возможным, поскольку доля содержания драгоценных металлов, указанная в протоколах об утверждении запасов полезных ископаемых, геологической статистической отчетности и маркшейдерских замерах, не соответствует фактическому содержанию полезного ископаемого во всем объеме извлекаемой руды и является условной величиной.

Поскольку Обществом не применялся прямой метод определения количества добытых полезных ископаемых, в силу положений пункта 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ увеличение налоговым органом количества добытого полезного ископаемого на фактические потери неправомерно, вне зависимости от применения к таким потерям налоговой ставки.

Кроме того, Инспекцией не подтверждена правильность расчета размера фактических потерь, на который произведено увеличение определенного Обществом количества добытого полезного ископаемого, облагаемого по общеустановленной ставке.

В решениях Инспекции не содержится расчета показателей (расчетное количество полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количество фактически добытого полезного ископаемого, определяемое по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого).

По мнению Общества, налоговый орган и не мог представить указанный расчет фактических потерь в связи со следующим. В рассматриваемом случае запасы уменьшаются на золотосодержащую руду (среднее содержание золота - 1,46 грамма на тонну), которая согласно подпункту 13 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса РФ не может быть признана полезным ископаемым. Полезным ископаемым, получаемым по завершении полного технологического цикла при добыче драгоценных металлов, является концентрат, либо полупродукт золотосодержащий (среднее содержание золота 75-80%), т.е. продукт дальнейшей переработки извлеченной руды. Нахождение разницы между золотосодержащей рудой и концентратом невозможно, так как это нарушает базовые принципы арифметических вычислений и логики, поскольку из руды нельзя вычитать концентрат.

Инспекцией также не представлены доказательства окончательной отработки и (или) погашения выемочной единицы в спорных налоговых периодах, т.е. окончания технологического цикла по добыче полезных ископаемых, что свидетельствует о несоблюдении пункта 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ при подсчете фактических потерь.

С учетом вышеприведенных доводов Общество указывает на ошибочность указания в налоговых декларациях за рассматриваемые периоды таких показателей как количество полезного ископаемого, облагаемое по ставке 0 процентов, в нарушение норм законодательства, устанавливающих специальный порядок определения количества полезного ископаемого, а также до завершения полного технологического цикла, путем простого математического применения показателей соответствующих нормативов потерь, закрепленных проектной документацией.

Таким образом, поскольку потери были определены Обществом без установления реального размера фактических потерь, они не могут являться подтверждением необходимости и (или) возможности определения и размера фактических потерь, следовательно, налоговый орган не был освобожден от обязанности установить и доказать данные обстоятельства.

Между тем, если исходить из возможности определения в рассматриваемых периодах фактических потерь полезных ископаемых, то Общество правомерно на основании пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ применило ставку 0 процентов к нормативным потерям полезных ископаемых.

Месторождение «Погромное» является вновь разрабатываемым, что позволяет в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ применить нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Нормативы потерь (эксплуатационные и технологические) установлены вышеуказанными Корректировкой рабочего проекта «Опытно-промышленный карьер в составе проекта геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд «Погромное» (расширение технических границ карьера) 2007 года и Проектом «Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд «Погромное» 2005 года, прошедшие необходимые согласования и утверждения, и которые имеют статус технического проекта.

Судом первой инстанции оставлен без оценки довод заявителя о том, что в рассматриваемых периодах уполномоченными государственными органами не были утверждены нормативы потерь для Общества в связи с тем, что законодательством не был регламентирован порядок рассмотрения и определения нормативов потерь.

Отсутствие не по вине Общества нормативов потерь полезных ископаемых, утвержденных в установленном Правительством РФ порядке, не лишает налогоплательщика права на применение ставки 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых, согласованных с территориальным органом Ростехнадзора в составе годового плана развития горных работ.

В отношении доначисления налога на добычу полезных ископаемых по серебру, заявитель в дополнении к апелляционной жалобе также указывает на недоказанность  наличия обязанности по увеличению количества добытого серебра на размер фактических потерь в рассматриваемых периодах и правильности расчета размера фактических потерь, на который налоговый орган произвел увеличение определенного Обществом количества добытого серебра, облагаемого по общеустановленной ставке.

Невозможность представления