Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2010 по делу n А78-9222/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«20» декабря 2010 года                                                                       Дело № А78-9222/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 8 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Лешуковой Т.О., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Хохловой Любови Анатольевны на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 13 августа 2010 года по делу №А78-9222/2009 по заявлению индивидуального предпринимателя Хохловой Любови Анатольевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения №2.13-23/484 от 28.09.2009 (суд первой инстанции: Сизикова С.М.),

при участии в судебном заседании:

от  заявителя – Хохлова Л.А., представитель по доверенности от 11.01.2010,

от Инспекции – Измайловой Т.А., представителя по доверенности от 30.04.2010; Есиной М.А., представителя по доверенности от 23.03.2010, Склярова Д.Н., представителя по доверенности от 31.12.2009,

установил:

Индивидуальный предприниматель Хохлова Любовь Анатольевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Забайкальскому краю (далее – налоговый орган,  инспекция) о признании недействительным решения №2.13-23/484 от 28.09.2009 «О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения». 

Решением Арбитражного суда Забайкальского края 13 августа 2010 года заявленные предпринимателем требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Забайкальскому краю от 28.09.2009 № 2.13-23/484 в части начисления: налога на доходы физических лиц за 2006 и 2007 года в размере 1102180,91 руб., единого социального налога (от предпринимательской деятельности) за 2006 и 2007 года в размере 224606,29 руб., единого социального налога (с выплат в пользу физических лиц) в размере 6240 руб.; начисления пени: по налогу на доходы физических лиц в размере 270619,65 руб., по единому социальному налогу в размере 55878,48 руб., по единому социальному налогу (с выплат в пользу физических лиц) в размере 1415,27 руб.; в части привлечения к налоговой ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа: за неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 110218,09 руб., за неполную уплату единого социального налога в размере 22460,63 руб., за неполную уплату единого социального налога (с выплат в пользу физических лиц) в размере 624 руб.; установленной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление документов в виде взыскания штрафа в размере 200 руб.; установленной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа: за непредставление деклараций по налогу на доходы физических лиц за 2006 год в размере 893623,07 руб., за 2007 года в размере 214347,01 руб., за непредставление деклараций по единому социальному налогу (от предпринимательской деятельности) за 2006 год в размере 170419,86 руб., за 2007 год в размере 49403,85 руб., за непредставление деклараций по единому социальному налогу (с выплат в пользу физических лиц) за 2006 год в размере 3456 руб., за 2008 год в размере 2016 руб. признано недействительным и противоречащим Налоговому кодексу РФ. В остальной части заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, исходил из правомерности доначисления инспекцией налогов по общей системе налогообложения в связи с превышением предпринимателем предельно допустимого размера физического показателя -  «торговой площади» - при осуществлении деятельности по реализации компьютерной и бытовой техники. В то же время, судом установлено неправильное определение инспекцией налогооблагаемой базы при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога по причине включения налога на добавленную стоимость в суммы дохода по некоторым сделкам, а также в суммы расходов на закуп товара. Кроме того, судом установлено, что обстоятельства дополнительного начисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога и не подтверждены материалами проверки, поскольку в нарушение статьи 227 Налогового Кодекса РФ инспекцией расходы приняты без учета остатка товара на конец налогового периода.

Признавая неправомерным начисление единого социального налога в размере 6240 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, суд первой инстанции исходил из недоказанности и не отражения в акте проверки и решении обстоятельств, положенных в основание такого доначисления. 

Основанием для признания обоснованным начисления налога на добавленную стоимость в размере 13249500,12 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, послужил вывод суда о правомерности обложения налогом на добавленную стоимость всей выручки предпринимателя в связи с отсутствием ведения им соответствующего учета по принятию товара на учет. При этом судом не принят во внимание довод заявителя о необоснованности включения в налогооблагаемую базу реализации физическим лицам в кредит товара, продаваемого в других торговых точках, по причине его недоказанности соответствующим документами.

Суд признал правомерным начисление предпринимателю как налоговому агенту пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 812,6 руб.

Признавая правомерным доначисление единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщиком занижен коэффициент К2-3, применяемый в зависимости от площади торгового зала, по объекту торговли, расположенному по адресу: г.Петровский Завод, ул. Почтовая, 8.     

В связи с отсутствием у налогоплательщика, применяющего специальный режим налогообложения, обязанности ведения книги учета доходов и расходов, книги покупок, книги продаж, журнала полученных и выставленных счетов-фактур, привлечение предпринимателя к ответственности, предусмотренной статьей 126 Налогового кодекса РФ, признано судом необоснованным.

Суд отклонил довод предпринимателя о существенном нарушении налоговым органом  процедуры проведения налоговой проверки и привлечения к ответственности, ссылаясь на уведомление №969 от 23.07.2009 о рассмотрении материалов проверки на 20.08.2009 на 14 часов 00 минут, врученное в тот же день лично Хохловой Л.А. под роспись. Отклонен довод заявителя о принятии инспекцией решения по результатам проведения проверки до истечения срока представления налогоплательщиком  дополнительных документов как документально не подтвержденный, и не повлекший нарушение прав и законных интересов налогоплательщика.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на следующее.

Определение налогооблагаемой базы, с которой исчислен налог на добавленную стоимость, на основании данных, содержащихся в банковской выписке операций по лицевому счету и данных фискального отчета контрольно-кассовой техники, по мнению предпринимателя, является необоснованным и противоречит статье 154 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, предприниматель указывает, что значительную часть денежных средств, поступивших в проверяемом периоде на расчетный счет предпринимателя и включенных в налогооблагаемую базу, составляют суммы потребительских кредитов. Так, в период 2006-2007 годы предпринимателем осуществлялась розничная продажа товаров в кредит на основании договоров о сотрудничестве с ОАО «ИНВЕСТСБЕРБАНК», ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк», согласно которым потребительские кредиты выдавались на приобретение товаров, реализуемых предпринимателем в разных торговых точках. При этом перечисление банками денежных средств производилось сводными платежными поручениями без разделения сумм в зависимости от торговой точки, где приобретался товар. Суду были представлены спецификации к кредитным договорам с ОАО «ИНВЕСТСБЕРБАНК», из которых видно, что указанные в них товары не входят в перечень товаров, реализуемых в магазине по адресу: г.Петровск-Забайкальский, ул.Спортивная, 28. Данные документы не были приобщены к материалам дела ввиду их неполноты, и инспекцией сделан запрос в банк, ответ на который не был получен в ходе рассмотрения дела, следовательно, судом не было выяснено существенное для разрешения спора обстоятельство.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что судом не дана оценка выводу инспекции о том, что вся полученная предпринимателем в 2006 году выручка  подлежит обложению налогом на добавленную стоимость в силу отсутствия у него раздельного учета операций по реализации товаров, как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и не подлежащих налогообложению.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 Налогового кодекса РФ в данном случае  исчисление налога производится расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам. С учетом системного анализа норм статей 171-172 Налогового кодекса РФ при определении расчетным путем сумм налога должны учитываться не только имеющиеся данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатов предпринимательской деятельности, но и данные о расходах и иных экономических показателей, принимаемых к налоговым вычетам.

Предприниматель не согласен с принятием в качестве доказательств при определении размера торговой площади в магазине по адресу: г. Петровск -Забайкальский, ул. Спортивная, 28, свидетельских показаний, полученных вне рамок выездной налоговой проверки. Выездная налоговая проверка проведена в период с 30.03.2009 по 27.05.2009, в рамках которой произведен допрос свидетелей Полянской Е.Н., Граниной И.Ф., Смироновой Ж.В. (работники налоговой инспекции), Ельчина Е.В. (покупателя). Между тем предприниматель Хохлов С.М., Вологдина К.Н., Резникова Л.Ю., Якушевская Р.Н., а также повторно Полянская Е.Н., Гранина И.Ф., Смирнова Ж.В., Ельчин Е.В. опрошены вне рамок выездной налоговой проверки.     

Кроме того, показания свидетелей, по мнению предпринимателя, неконкретны, неинформативны, а допрос имеет целенаправленный характер на получение нужных показаний, поскольку вопросы имеют наводящий характер. Кроме того, инспекцией не учтено, что при  определении торговой площади необходимо учитывать наличие всех ее признаков, в частности, оборудования для выкладки и демонстрации товара, площади для денежных расчетов и обслуживания покупателей, кассовых кабин, рабочих мест продавцов, прохода покупателей к месту торговли. Поскольку площадь торгового зала – это часть магазина, то отсутствие каких-либо признаков магазина, соответственно, ведет к невозможности признания его части – площадью торгового зала. Помещение площадью 98,6 кв.м. использовалось предпринимателем для приема, хранения товаров и подготовке их к продаже, и наличие в нем прохода для покупателей из отделов ИП Хохлова С.М. в отделы предпринимателя Хохловой Л.А. является результатом выполнения требований государственного пожарного надзора.

Заявитель также не согласен с решением суда первой инстанции в части признания правомерным доначисления единого налога на вмененный доход по объекту торговли – магазин «Кедрстройкомплект», расположенный по адресу: г.Петровск-Забайкальский, ул.Почтовая, 8.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, необоснованность доводов апелляционной жалобы, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 18.10.2010.  В судебном заседании объявлялись перерывы до 18 час. 00 мин. 08.12.2010. 

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что  при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что Инспекция не настаивала на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой предпринимателем части.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержала, просила отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Представитель дополнительно пояснила, что доводов