Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2011 по делу n А78-782/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                              Дело №А78-782/2010

“27” января 2011 г.

(с перерывом в судебном заседании)

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Г.Г. Ячменёва, Э.П. Доржиева, при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Парламент-А», на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 сентября 2010 года по делу №А78-782/2010, по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Элара" (ОГРН 1023800516761 ИНН 3801057981), общества с ограниченной ответственностью «Парламент-А» (ОГРН 1023800516772 ИНН 3801053881) к Забайкальскому Управлению Федеральной антимонопольной службы России о признании незаконными решение и предписание от 30.12.2009г. № 12, принятое судьей Анисимовым М.И.,

при участии:

от заявителя:

общества с ограниченной ответственностью "Элара": Олексеенко Е.В., представителя по доверенности от 20 апреля 2010;

общества с ограниченной ответственностью «Парламент-А»: Ефимова А.Ф., представителя по доверенности от 30.12.2010;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальского края: Ткаченко С.И., представителя по доверенности от 11.01.2011, Яковлевой Т.И., представителя по доверенности от 13.01.2011;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество «Нефтемаркет» (ОГРН 1027501152601 ИНН 7535002680): Корсунова А.М., представителя по доверенности от 10.02.2009 (т.11, л/д.95).

и установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Элара», обратился с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительными решения и предписания от 30 декабря 2009 года.

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Парламент-А», обратился с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительными решения и предписания от 30 декабря 2009 года.

Определением арбитражного суда Забайкальского края от 04 марта 2010 года требования объединены в одно производство (т.1, л/д.102).

Решением суда первой инстанции от 29 сентября 2010 заявителям отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Дело в отношении группы лиц было возбуждено правомерно. Оснований для отказа в возбуждении дела в связи с несоблюдением требований по отношению к заявителям (пункты 3.1, 3.11, 3.13 Приказа № 447) закон о Защите конкуренции не содержит. Основанием для отказа в возбуждении дела является только отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, решением Федеральной антимонопольной службы от 13 января 2010 года установлено, что при возбуждении данного дела Забайкальским УФАС нарушения Регламента при возбуждении, рассмотрении и принятии решения допущено не было, за исключением сроков вынесения и направления в адрес заявителя определения о продлении срока рассмотрения дела №12.

По итогам 2008 года (таблица 4 решения) процент объема закупленного и реализованного от ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» и наоборот объема бензина на территорию Забайкальского края, в том числе в адрес ОАО «Нефтемаркет» достигает у ООО «Элара» - от 58 до 87 процентов (бензин) и 66 процентов (ДТ), ООО «Парламент-А» - от 59 до 100 процентов (бензин) и 100 процентов (ДТ).

Факт перепродажи от одного хозяйствующего субъекта другому, и только потом ОАО «Нефтемаркет» в полном объеме содержится в материалах дела и рост цен на нефтепродукты в связи с этим прослеживается в таблицах, приложенных к решению, привлечение кредитных ресурсов, организация бесперебойной работы хозяйствующих объектов, поставляющих нефтепродукты, не ставится под сомнение, но и не является основанием схемы перепродаж и не может являться необходимым.

Согласно приказу ФАС России от 19.03.2007 года №73 «Об утверждении Порядка проведения Федеральной антимонопольной службой мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты» управлениями ФАС России осуществляется мониторинг оптовых и розничных цен на нефтепродукты на территориях субъектов РФ. На основе данных мониторинга, Управлением в ходе анализа товарного рынка, определена разница в уровнях средних оптовых цен на нефтепродукты в сравнении с территориями Республики Бурятия и Иркутской области, которая составляет в среднем более 10 процентов. В соответствии с пунктом 27 Порядка определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона «О конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий, оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара доступного покупателю (покупателям, пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемо товарного рынка), то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам. Эта информация исследовалась в ходе анализа товарного рынка.

Управлением, с учетом полученной информации в рамках судебного разбирательства, скорректирован объем товарного рынка автобензина АИ-80, АИ-92, -95, АИ-98 и Дт. Совокупная доля ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» превышает 50 процентов как по бензинам АИ-80, АИ-92, АИ-95, АИ-98 так и по дизельному топливу (таблицы 1,2 «Оптовые поставки нефтепродуктов на территорию Забайкальского края 2007, 2008 гг.»).

В связи с изложенным вывод заявителя о том, что совокупная доля ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» не превышает 35 процентов, как по бензинам, так и по дизельному топливу не обоснован.

В решении УФАС по Забайкальскому краю отражено, что группа лиц ООО «Элара», ООО «Парламент-А» на протяжении 2007- 2009 годов неоднократно применяли схему продаж нефтепродуктов от одного хозяйствующего субъекта другому, а затем на Забайкальский край - ОАО «Нефтемаркет». Это зафиксировано в таблице, приложенной к решению и, как пример по бензину АИ-92, расписано в решении. Увеличение цены за тонну в результате перепродаж между хозяйствующими субъектами группы лиц имеет место.

Группа лиц утверждает, что одинаковые партии товара не перепродавались между ООО «Элара» и ООО «Парламент-А», а потом на ОАО «Нефтемаркет». Из таблицы 3, приложенной к решению, в апреле 2008 года ООО «Элара» закупило у ООО «Парламент» 5046,82 тонны бензина АИ-92 и продало ОАО «Нефтемаркет» 5046,82 тонны бензина АИ-92. Аналогичная ситуация по АИ-92 повторялась в мае 2008 года. Если анализировать другие марки бензинов (АИ-95, АИ-98), то в течение всего 2008 года (за исключением сентября и ноября) один и тот же объем перепродавался от ООО «Парламент-А» ООО «Элара» и далее ОАО «Нефтемаркет», что подтверждает злоупотребления группы лиц доминирующим положением.

Решение общего годового собрания акционеров ОАО «Нефтемаркет» от 15.05.2007 года одобрило сделку по поставке нефтепродуктов с ООО «Элара» и не одобрило сделку по поставке нефтепродуктов с ООО «Парламент-А» (т 2, с. 1-12) и в связи с этим ООО «Парламент-А» не имело юридической возможности поставлять нефтепродукты в адрес ОАО «Нефтемаркет» до следующего годового собрания. Информация о том, что 09.03.2006 ОАО «НК Роснефть» отказало ООО «Элара» в приобретении нефтепродуктов (т.4, с.65) подтверждает схему продаж внутри группы лиц, а затем на Забайкальский край и ОАО «Нефтемаркет». То есть, ООО «Элара» не могло получать нефтепродукты у НК «Роснефть», а ООО «Парламент-А» не мог поставлять нефтепродукты ОАО «Нефтемаркет».

В решении суда установлено, что цены на нефтепродукты, поставляемые ООО «Парламент-А» и ООО «Элара» выше цен других поставщиков - хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки нефтепродуктов на территорию Забайкальского края. Закупочные цены ОАО «Нефтемаркет» выше закупочных цен других хозяйствующих субъектов (таблица «Закупочные цены хозяйствующих субъектов»). Особенно большая разница в закупочных ценах ОАО «Нефтемаркет» по сравнению с закупочными ценами ООО «ЧУПТОК» прослеживается по: АИ-80 июне, июле - более 4 тыс. руб. за тонну); АИ-92 (в августе, сентябре - более 3 тыс. руб. за тонну, в октябре - более 4 тыс.руб. за тонну); аналогичная ситуация по АИ-95 и дизельному топливу. В октябре 2008 года ОАО «Нефтемаркет» закупил дизельное топливо (зимнее) по цене выше, чем ЧУПТОК на 10 тыс. руб. за тонну.

Суд полагает, что применение схемы реализации нефтепродуктов ОАО «Нефтемаркет» после перепродажи нефтепродуктов между ООО «Парламент-А» и ООО «Элара» влечет увеличение розничных цен для потребителей Забайкальского края, которое в полной мере не обосновывается кредитными обязательствами группы лиц, организацией стабильных поставок нефтепродуктов и др.

Вывод заявителя о том, что совокупная доля ООО «Элара» и ООО «Парламент- А» не превышает 35 процентов, как по бензинам, так и по дизельному топливу, не обоснован.

Информационно-аналитический материал «Оценка объема рынка моторных топлив и анализ цен в Забайкальском крае 2008 годы», подготовленный ООО «КОРТЭС» необходимо отклонить, по следующим основаниям.

Совокупный объем поставок нефтепродуктов на территорию региона включает в себя объемы нереализованной производителями продукции (остатки) в виду недоступности данной информации.

ОАО «РЖД» на территорию Забайкальского края осуществляло поставки своим структурным подразделениям - Читинскому и Могочинскому отделению Забайкальской ж.д. - Филиал ОАО «РЖД». Согласно ответу ОАО «РЖД» от 25.08.2008 № ДМТОТ 410 выдача нефтепродуктов осуществлялась предприятиям Заб.ж.д. - Филиал ОАО «РЖД». Таким образом, ОАО «РЖД» не воздействует на общие условия обращения товара на рассматриваемом товарном рынке и в качестве хозяйствующего субъекта - конкурента на товарном рынке не рассматривается.

Комбинаты Росрезерва, как следует из материалов дела (том 10 стр. 27, стр. 49) оптовую торговлю нефтепродуктами не осуществляют.

Таким образом, в состав участников, действующих на товарном рынке ОАО «РЖД», комбинаты Росрезерва включать не следует.

Последующая реализация нефтепродуктов в Забайкальском крае делится на два сегмента оптовая реализация (мелкооптовая реализация через нефтебазы), розничная реализация через АЗС.

В материалах «Кортес» дана оценка долей по действующим АЗС на территории Забайкальского края ОАО «Нефтемаркет» (37,3%), на основании этого суд делает вывод, что доля поставки группы лиц на территорию края не может превышать 50 процентов. Однако группа лиц не указывает на то, что кроме ОАО «Нефтемаркет» их покупателем на территории края является ООО «Петровскнефтепродукт» (осуществляет мелкооптовую реализацию на территории края, входит в состав группы лиц ООО «Элара» и ООО «Парламент-А»). Кроме того, не учитывается, тот факт что ОАО «Нефтемаркет», кроме розничной реализации нефтепродуктов, осуществляет реализацию мелким оптом с региональных нефтебаз и по оптовой реализации включен в региональный раздел реестра хозсубъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Согласно статье 5 Закона «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов. Доля группы лиц ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» на рынке поставки бензинов автомобильных (низкооктановых бензинов - А-76 (АИ - 80) и - высокооктановых бензинов - АИ-92, АИ-95 и АИ-98) и дизельного топлива на территорию Забайкальского края составляет более 50 процентов (таблица 1 Решения по делу № 12). В процессе рассмотрения дела антимонопольным органом, арбитражным судом Забайкальского края объемы уточнялись. Окончательный объем нефтепродуктов, и доля группы лиц отражена в таблице Оптовые поставки нефтепродуктов на территорию Забайкальского края. Доля группы лиц составила более 50 процентов по всем маркам нефтепродуктов в 2007, 2008 годах и распределилась следующими величинами:

2007 год  - АИ-80 - 90,9 %; АИ-92 - 83%; АИ-95 - 72,6%; АИ-98 - 93,1%; ДТ - 85%;

2008 год - АИ-80 - 73,9 %; АИ-92 - 61,4%; АИ-95 -56,5%; АИ-98 - 87.9%; ДТ - 50,6%;

Доли группы лиц свыше 50 % подтверждаются информацией, представленной ТЦФТО ОАО «РЖД» в таблице «поставки нефтепродуктов на территорию Забайкальского края по информации Забайкальской железной дороги».

2007 год - Бензины всех марок - 72,5%; ДТ - 53,7%

2008 год - Бензины всех марок - 64,6%; ДТ - 57,4%.

Исходя из вышеизложенного, группа лиц «Элара», ООО «Парламент-А» обоснованно признана доминирующей на рынке поставки нефтепродуктов (оптовых партий нефтепродуктов, которые поступают на нефтебазы, хранилища нефтепродуктов) на территорию Забайкальского края в 2008 году.

Таким образом, вывод заявителя о том, что совокупная доля ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» не превышает 35 процентов, как по бензинам всех марок, так и по дизельному топливу не обоснован.

В Решении отражено, что группа лиц ООО «Элара», ООО «Парламент-А» на протяжении 2007- 2009 годов неоднократно применяли схему продаж нефтепродуктов от одного хозяйствующего субъекта другому, а затем на Забайкальский край - ОАО «Нефтемаркет». Это зафиксировано в таблице, приложенной к решению.

Группа лиц утверждает, что одинаковые партии товара не перепродавались между ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» а потом на ОАО «Нефтемаркет». Это также не соответствует действительности. Из таблицы 3, приложенной к решению, в апреле 2008 года ООО «Элара» закупило у ООО «Парламент» 5046,82 тонны бензина АИ-92 и продало ОАО «Нефтемаркет» 5046,82 тонны бензина АИ-92. Аналогичная ситуация по АИ-92 повторялась в мае 2008 года. Если анализировать другие марки бензинов (АИ-95, АИ-98), то в течение всего 2008 года (за исключением сентября и ноября) один и тот же объем перепродавался от ООО «Парламент-А» ООО «Элара» и далее ОАО «Нефтемаркет», что подтверждает злоупотребления группы лиц доминирующим положением.

Применение схемы реализации нефтепродуктов ОАО «Нефтемаркет» после перепродажи нефтепродуктов между ООО «Парламент-А» и ООО «Элара» влечет увеличение розничных цен для потребителей Забайкальского края,