Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2011 по делу n А58-9256/2009. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,В иске отказать полностью, встречный удовлетворить полностью

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул.Ленина 100б

Тел. [phone],  тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                    Дело № А58-9256/2009

«29» июля 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена  11 июля  2011 года

Полный текст постановления изготовлен  29 июля 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Клочковой,

судей С.И. Юдина, А. В. Макарцева,

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Ульзутуевой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца ООО «Кузнецкие металлоконструкции» на решение   Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 23 декабря 2010 года по делу № А58-9256/2009 по иску общества с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» к закрытому акционерному обществу «Стальмонтаж» о взыскании 8 758 254 рублей  81 копейки

и встречному иску закрытого акционерного общества «Стальмонтаж» к обществу с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» о взыскании  5 186 030 рублей 18 копеек и понуждении к совершению действий  (суд первой инстанции: Артамонова Л. И.);

при участии в судебном заседании:

от истца ООО «Кузнецкие металлоконструкции» (ОГРН 1024201470314, ИНН 4217031675; адрес: 654006, Кемеровская обл, Новокузнецк г, Чайкиной ул, 21 А, 6): не явился, извещен;

от ответчика ЗАО «Стальмонтаж» (ОГРН 1021401005735, ИНН 1434023161; адрес: 678960, Саха /Якутия/ Респ, Нерюнгри г, Лесная ул, 23): Сажина С. Л. – представитель (доверенность № 17 от 09.03.2011); Паршин И.Ю. – представитель (доверенность № 8 от 02.02.2011);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» (далее – истец, ООО «Кузнецкие металлоконструкции») обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковыми требованиями, уменьшенными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),  к Закрытому акционерному обществу «Стальмонтаж» (далее – ответчик, ЗАО «Стальмонтаж»)  о взыскании задолженности по договору подряда № 14/09 от 31 марта 2009 года в сумме  4 061 177руб. 15коп., в том числе: основной долг в сумме 3 500 146руб. 06 коп, пени в сумме 561 031руб. 09коп. за просрочку оплаты поставки  продукции за период с 24.07.2009г. по 20.10.2009г..

ЗАО «Стальмонтаж» подало  встречные исковые требования к ООО «Кузнецкие металлоконструкции», уточнив их  в порядке статьи 49 АПК РФ, просило в удовлетворении иска ООО «Кузнецкие металлоконструкции» полностью отказать, взыскать    пени за несвоевременную поставку товара  в размере  407 644,69руб., стоимость утяжеления товара на 31,316 тонн в сумме 1 302 810,73руб.,  расходы на устранение недостатков товара в размере 3 272 346,52руб., стоимость выбракованных металлоконструкций, не пригодных для монтажа, в размере 69 101,06руб., стоимость отходов, образованных в результате переделки прогонов в размере 69 309,19руб., расходы по оплате госпошлины; обязать ООО «Кузнецкие металлоконструкции» разработать чертежи КМД, изготовить и поставить металлоконструкции объемом 6,164 тн согласно условиям договора подряда № 14/09 от 31.03.2009, обязать забрать некачественный товар в количестве 1, 661 тн с ответхранения.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 23 декабря 2010 года первоначальный и  встречный иски удовлетворены,  в результате зачета первоначального и встречного требований  с ООО «Кузнецкие металлоконструкции» в пользу ЗАО «Стальмонтаж» взыскано  513 980 рублей 11 копеек. Суд руководствовался статьями 15, 330, 421, 431, 469, 475, 506, 518, 702, 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

ООО «Кузнецкие металлоконструкции», не согласившись с решением суда,  подало на него апелляционную жалобу.  Истец   ставит вопрос об отмене судебного акта   в части удовлетворения встречного иска в связи с несоответствием  выводов, изложенных в решении суда,  обстоятельствам дела,   нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права, просит  принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска, а также отнести  на ответчика судебные расходы по уплате госпошлины и на проведение экспертизы.

Истец считает, что суд  нарушил  требования  статей 122, 123,  части  5 статьи 136, статьи 137  АПК РФ – провел подготовку к судебному разбирательству без вынесения определения о назначении судебного разбирательств, а судебное разбирательство -  без надлежащего извещения истца.  По мнению истца,   суд необоснованно отклонил его ходатайство  об оставлении встречного иска без рассмотрения в связи с несоблюдением ответчиком досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного пунктом 7.4 договора.

Истец полагает, что при разрешении встречных требований  о взыскании стоимости утяжеления товара и расходов на устранение недостатков суд необоснованно руководствовался нормами о договоре подряда, так как  к указанным правоотношениям  договором предусмотрено применение норм о договоре поставки. Указывает, что акты приемки №№ 1, 2, 3, 4, 5 от 09.06.2009 года не являются надлежащими доказательствами поставки продукции ненадлежащего качества,  поскольку составлены с нарушением пункта 20 Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству от 25.04.1966 г. №-7 (далее - Инструкция № П-7) - для участия в приемке продукции ответчик не вызывал представителя Торгово-Промышленной Палаты (ТПП) либо представителя другой незаинтересованной организации. Акты  не соответствуют требованиям пунктов  16, 23, 24, 29, 31, 32 Инструкции № П-7: отсутствует акт о приостановке приемки и о количестве осмотренной продукции, характер выявленных при приемке дефектов, условия хранения продукции и пр.; отсутствует надлежаще оформленное и заверенное печатью предприятия разовое удостоверение за подписью руководителя предприятия на представителя, уполномоченного для участия в приемке продукции; в актах нет ссылок, что лица, привлеченные для участия в приемке,  ознакомлены с Инструкциями; отсутствуют данные, обязательные для оформления актов; не приложены соответствующие документы, предусмотренные в пункте  31 Инструкции; акты не утверждены руководителем предприятия; данные о проверке качества продукции на соответствие её ГОСТу и техническим условиям, в актах  отсутствуют.

Истец  считает,  что  суд без достаточных оснований взыскал с него убытки, полагает, что заключение экспертизы не может служить доказательством как основанное на незаконных актах проверки качества, а отсутствие вины истца подтверждается письмами № 21/1029 от 23.07.2009 года, № 21/1079 от 31.07.2009 года, заключением Кемеровской региональной общественной организации «Кузнецкая инженерная академия»  № 6/07-09 от 23.07.2009 года, Выписками из ГОСТа. По его мнению, к  представленным ответчиком  договорам № 74/09-СМ от 01.08.2009 года, № 72/09-СМ от 01.09.2009 года, № 73/09-СМ от 01.09.2009 года, локальным сметам, справкам  КС-3, актам приемки выполненных работ следует отнестись  критически, поскольку  главным инженером ЗАО «Стальмонтаж» и ЗАО НСМУ «Дальстальконструкция» являлся Паршин И.Ю., он  принимал участие в приемке продукции по актам приемки №№ 1, 2, 3, 4, 5 и участвовал в качестве представителя ответчика в судебном заседании, а директором -  Борик А.С. Полагает также, что сметы на исправление заводского брака явно завышенными по объему и стоимости работ.

Истец указывает, что суд не обосновал правовыми нормами понятие «взыскание стоимости утяжеления товара» в рамках исполнения договора, полагает, что  фактический вес изготовленных конструкций составил 643,678тонн,  не превышает предусмотренный договором и уточненный по чертежам КМД, кроме того,  договором не предусмотрено, что  поставка  и передача продукции должна производиться поэлементно. Считает, что положенный судом  в основу решения вывод эксперта об отступлении истца  от проекта  при изготовлении металлоконструкций и применении стыка на накладках в чертежах КМД, сделан без учета  СН460-74 «Временная инструкция о составе и оформлении строительных рабочих чертежей зданий и сооружений». Раздел 5. «Конструкции металлические. Чертежи КМ», пунктом 3.4  которой предусматривается увеличение массы конструкций на 3% на весь объем по спецификации КМ. Стыки применены истцом при разработке чертежей КМД с целью миминизации своих  затрат.   Вывод об утяжелении массы металлоконструкций из-за применения металлопроката другого сечения  истец считает необоснованным, поскольку  в проектной документации был применен профиль, не производимый в России (балки — двутавр широкополочный по ГОСТ 26026-83), при подписании протоколов было допущено противоречие: замета профилей была согласована «без изменения сечения», но  со ссылкой на письмо № 61 от 30.04.2009, которым согласовывалось применение балки по СТО АСЧМ 20-93.  Указывает, что  примененное сечение проекту не противоречит,  поскольку отклонение по объему не превышает допустимые 3%. 

Определением от 23 марта 2011 года апелляционный суд перешел на рассмотрение дела  по правилам, установленным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции.

Истец  в заявлении от 27 мая 2011 года  отказался от иска в части взыскания неустойки в размере 561 031,09руб. и в порядке статьи 49 АПК РФ изменил основание иска. Считает договор  № 14/09 от 31.03.2009 года незаключенным в связи с несогласованием сторонами существенных условий договора поставки в части определения наименования и количества поставляемого товара, а поставку товара и принятие его  ответчиком – разовыми сделками купли-продажи. Поскольку всего в адрес ответчика он поставил продукцию в объеме 661,304тн на сумму 27 942 654,96руб., транспортные железнодорожные расходы составили 3 677 778,35руб. с НДС, ответчик произвел оплату в размере 28 216 115,25руб.,  то задолженность составила  3 500 146,06руб., которую истец просит взыскать с  ответчика.

Ответчик в порядке статьи 49 АПК РФ  уточнил встречные исковые требования,  просит взыскать с ООО «Кузнецкие металлоконструкции» в свою пользу пени за несвоевременную поставку товара  в размере  407 644,69 руб.  за нарушение сроков поставки продукции за период с 06.06.2009г. по 16.11.2009г.; стоимость утяжеления товара на 31,316 тонн в сумме 1 302 810,73 руб.;  расходы на устранение недостатков товара в размере 3 272 346,52 руб.; стоимость выбракованных металлоконструкций, не пригодных для монтажа, в размере 69 101,06 руб.; стоимость отходов, образованных в результате переделки прогонов в размере 69 309,19 руб.;  расходы по оплате госпошлины;  обязать ООО «Кузнецкие металлоконструкции» разработать чертежи КМД, изготовить и поставить металлоконструкции объемом 6,164тн. согласно условиям  договора подряда №14/09 от 31 марта 2009 года.

В судебном заседании 04 июля 2011 года  ЗАО «Стальмонтаж» заявил отказ от требования обязать ООО «Кузнецкие металлоконструкции» разработать чертежи КМД и  изготовить недопоставленные конструкции.

В связи с длительным отсутствием судьи Макарцева А.В.  произведена его замена на судью Капустину Л.В.

В связи с длительным отсутствием судьи Капустиной Л.В. произведена ее замена на судью Скажутину Е.Н.

В связи с длительным отсутствием судьи Скажутиной Е. Е. произведена ее замена на судью Макарцева А. В.

Стороны о времени и месте судебного заседания были уведомлены  надлежащим образом.

В судебном заседании объявлялись перерывы:  04 июля 2011 года - до 06 июля 2011 года до 11 час. 00 мин.,  06 июля 2011 года – до 11 июля 2011 года до  16 час. 50 мин. После перерыва  представители ответчика в судебное заседание не явились.

Истец явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайствовал о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, ранее в судебных заседаниях представитель истца доводы апелляционной жалобы и заявленные исковые требования  поддерживал, подтвердил отказ от иска в части взыскания неустойки,  в удовлетворении встречного иска просил отказать,  представил  возражения  на пояснения ответчика.

В судебном заседании представители ответчика встречные исковые требования поддержали, высказали обоснованность доводов апелляционной жалобы в части рассмотрения дела в отсутствие неизвещенного надлежащим образом истца, иные доводы  апелляционной жалобы и требования истца считают необоснованными, просили в иске отказать.

Руководствуясь  частью 1 статьи 123, частью 3 статьи 156, статьей 266  АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствии надлежащим образом извещенных сторон.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, материалы дела, выслушав представителей ответчика и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что определением от 02 ноября 2009 года Арбитражный суд  Республики Саха (Якутия) принял к производству  исковое заявление ООО «Кузнецкие металлоконструкции» к ЗАО «Стальмонтаж» о взыскании задолженности  и пени за просрочку  оплаты продукции по договору  № 14/09 от 31.03.2009г., провел подготовку дела к судебному заседанию и назначил предварительное судебное заседание на 02 декабря 2009 года. Суд также откладывал предварительное судебное заседание на 18 января 2010 года, затем на 16 февраля 2010 года и на 16 марта 2010 года.

Определением   от 16 марта 2010 года суд назначил  по делу экспертизу и приостановил производство по делу на основании пункта 1 статьи 144 АПК РФ.

Определением от 18 октября 2010 года в связи с поступление в суд заключения эксперта  производство по делу на стадии подготовки дела к судебному разбирательству   было возобновлено,  судебное заседание назначено  на 18 ноября 2010 года. Огласив по окончании судебного заседания определение  в соответствии с частью 1 статьи 137 АПК РФ о назначении   судебного разбирательства,  арбитражный суд первой инстанции при изготовлении  определения от 18 ноября 2010 года  допустил опечатку и указал на отложение судебного разбирательства на 16 декабря 2010 года на 11 часов 00 минут.  Представитель истца  участия в предварительном судебном заседании  18 ноября 2010 года не принимал.

Копия определения  от 18 ноября 2010 года была размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет и направлена сторонам. Допущенную в определении от 18 ноября 2010 года  опечатку в части изменения наименования определения и  по тексту фразы «об