Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2011 по делу n А78-4581/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

составлен Акт выездной налоговой проверки №2.8-57/7 дсп от 04.03.2011 (т.4, л.д.11-41), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Справка о проведенной выездной налоговой проверке №2.8-39/3 от 28.02.2011 вручена генеральному директору общества в день ее составления.

Уведомлением №2.8-57/11 от 04.03.2011 общество извещалось о назначении рассмотрения материалов проверки на 29.03.2011 на 11 час. 00 мин. Уведомление вручено директору общества в день его составления.

По результатам рассмотрения акта проверки, материалов выездной проверки, при надлежащем извещении общества о времени и месте рассмотрения, заместителем руководителем инспекции принято решение №2.8-57/7 дсп от 30.03.2011 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому ООО «Даурский таможенный терминал» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса РФ, за неправомерное неперечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 443 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 30.03.2011 по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 11398,71 руб., налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в размере 77568,36 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 252994,08 руб.,  по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 9952 руб.,  по единому социальному налогу, зачисляемому в фонд социального страхования в размере 4810 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в фонд обязательного медицинского страхования в размере 1824 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 4810 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 952 руб., по налогу на имущество организаций в размере 1366 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 2010827 руб., в том числе: по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 21140,0 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъектов РФ в размере 133815,0 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1675939,0 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 82594 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в фонд социального страхования в размере 39920 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 15142 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 27531 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 2216 руб., по налогу на имущество организаций в размере 12530 руб.; пунктом 3.2 - штрафы, пунктом 3.3 - пени.

Пунктом 4 решения предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Пунктом 4.1 обществу предложено представить в налоговый орган уточненные налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения за 2008-2009 года.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого от 17.05.2011 решение МИФНС №5 по Забайкальскому краю оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Заявитель, считая, что оспариваемое решение налогового органа не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично, решение МИФНС №5 по Забайкальскому краю от 30.03.2011 №2.8-57/7 дсп признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части доначисления налога на прибыль организаций за 2009 годы в размере 121 917 руб., налога на добавленную стоимость за 2009 годы в размере 291 420 руб., начисления пени по налогу на прибыль организаций в сумме 80 799,50 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 36 084,16 руб. В остальной части заявленных требований в удовлетворении отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обжаловало его в порядке апелляционного производства.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований частично в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения на основании следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведения проверки общества установлено нарушение пп 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ, выразившегося в необоснованном применении им упрощенной системы налогообложения с момента его регистрации (с 03.03.2008 г.) ввиду того, что ООО «ДТТ» является организацией, доля участия в которой других организаций (ООО «Тверской таможенный терминал», ООО «Деловое содружество») составляет более 25%, и не является организацией, уставный капитал которой полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов.

В этой связи налоговым органом в соответствии с п. 4 ст. 346.13 НК РФ общество переведено на общий режим налогообложения, в связи с чем, по итогу проверки установлена неуплата налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, ЕСН за период с 03.03.2008 г. по 31.12.2009 г.

Суд первой инстанции, давая оценку имеющимся фактическим обстоятельствам дела, пришел к обоснованному выводу, что в силу установленного Налоговым кодексом Российской Федерации (далее – НК РФ) запрета общество не вправе было переходить на упрощенную систему налогообложения и применять ее в спорном периоде.

При этом суд правильно исходил из следующего.

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 31.05.2011 г. общество зарегистрировано 03.03.2008 г. и поставлено с этого момента на налоговый учет (т.1 л.д. 30, 32-36).

По итогу рассмотрения заявления общества о его переходе с 03.03.2008 г. на упрощенную систему налогообложения налоговый орган сообщил ему о возможности применения упрощенной системы налогообложения с 03.03.2008 г. с объектом налогообложения «доходы» на основании уведомления от 06.03.2008 г. № 2.10-86/480 (т.2 л.д. 6).

Как следует из учредительного договора общества от 01.02.2008г., его учредителями являлись Общество с ограниченной ответственностью «Тверской таможенный терминал» и Общество с ограниченной ответственностью «Деловое содружество» с 50% долей уставного капитала каждого из них (т. 1 л.д. 32-36, т. 2 л.д. 32-36).

Согласно статье 346.11 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, производят уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Иные налоги уплачиваются организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, в соответствии с законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 Кодекса налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 «Упрощенная система налогообложения».

Согласно подпункту 14 пункта 3 статьи 346.12 Кодекса не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, в которых доля непосредственного участия других организаций составляет более 25 процентов. Данное ограничение не распространяется на организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что поскольку переход на упрощенную систему налогообложения при соблюдении установленных статьями 346.11 - 346.13 Кодекса условий осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно, а подача налогоплательщиками заявления о переходе на эту систему налогообложения носит уведомительный характер, то выдача инспекцией уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения не означает принудительного перевода на нее налогоплательщика. В связи с этим инспекция, установив необоснованный переход общества на упрощенную систему налогообложения и применение ее в течение 2008 - 2009 годов, вправе была начислить ему налоги по общей системе налогообложения, которую общество было обязано применять в спорном периоде. Аналогичная позиция была высказана и Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 07.10.2008 N 6159/08 по делу N А65-26301/2006-СА1-29.

Кроме того, как следует из материалов дела, с необоснованностью применения УСН с 03.03.2008 г. общество согласно и данное обстоятельство не оспаривает, однако просит учесть, что инспекция своим уведомлением, ошибочно выданным налогоплательщику, сама поставила его в известность о возможности применения им с 03.03.2008 г. такого специального налогового режима, а потому у заявителя отсутствует вина в совершении выявленных налоговых правонарушениях, в связи с чем, оспариваемые доначисления произведены необоснованно. Аналогичный довод был заявлен и представителями общества суду апелляционной инстанции.

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает, что при подаче заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения требования статей 346.12, 346.13 НК РФ обществу были известны, в том числе и основания, при которых общество не вправе применять УСН, а нормы налогового законодательства не связывают переход налогоплательщика на УСН с наличием соответствующего разрешения или подтверждения со стороны налогового органа. Кроме того, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в указанном выше постановлении отметил, что отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения в силу статей 109, 111 Кодекса (НК РФ) является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, но не исключает обязанности налогоплательщика (статья 23 Кодекса) по уплате законно установленных налогов.

Согласно разделу 2.1. решения инспекции при сравнении выписки с расчетного счета общества и представленных им на проверку первичных кассовых бухгалтерских документов с книгой доходов и расходов за 2008-2009 г.г., с учетом рассмотренных возражений заявителя, установлено, что сумма полученных доходов за 2008 год составляет 611 574 руб., за 2009 год – 7 249 714 руб. Из содержания раздела 2.2. решения инспекции следует, что расходы, уменьшающие сумму доходов, и принятые инспекцией с учетом возражений налогоплательщика, составили в 2008 году 473 915 руб., в 2009 году – 6 640 130 руб.

Таким образом, с учетом выводов налогового органа о необходимости применения ООО «ДТТ» в указанных периодах общей системы налогообложения, проверкой правильности определения обществом суммы налога на прибыль организаций, подлежащего уплате в бюджет, установлено нарушение п. 1 ст. 247, ст.ст. 248, 252, 274, 286, 287 НК РФ в части не определения налоговой базы, составившей в 2008 году 137659 руб. и в 2009 году – 609584 руб., а также в неисчислении и неуплате сумм налога на прибыль организаций за эти периоды в размерах 33038 руб. и 121917 руб. соответственно.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, заявитель в 2008-2009 г.г. являлся плательщиком налога на прибыль организаций по смыслу статьи 246 и подпункта 14 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ.

В части установления налоговой проверкой показателей доходной части общества в целях исчисления налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 611574 руб. заявитель претензий не высказал, указав на то, что с таким выражением он согласен и это обстоятельство им не оспаривается (см. объяснение по делу от 06.07.2011 г., от 01.08.2011 г. - т. 2 л.д. 79-91, т.5 л.д. 6-18), а потому оно обоснованно было принято судом первой инстанции, как не подлежащее доказыванию со стороны налогового органа в порядке статьи 70 АПК РФ.

Общество в апелляционной жалобе указало, что судом