Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу n А78-3489/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

возражений на акт проверки, он извещается также одновременно на рассмотрение всех материалов проверки. Предприниматель, имея сомнения относительно рассмотрения каких документов было вручено уведомление, обязан был предпринять меры к выяснению этого вопроса, что сделано не было. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что предприниматель был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Довод налогоплательщика о том, что существенным нарушением также является удержание налоговым органом первичных документов налогоплательщика после окончания всех мероприятий налогового контроля, также не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено право налоговых органов производить выемку документов у налогоплательщика в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Согласно пункту 14 статьи 89 НК РФ при наличии у проверяющих достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ.

В пункте 8 статьи 94 НК РФ указано, что в случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ.

По делу №А78-6261/2010 суды пришли к выводу, что налоговый орган обоснованно произвел изъятие подлинников необходимых для проверки документов. Выемка документов произведена в связи с неисполнением предпринимателем обязательного требования инспекции при наличии оснований, которые дают право производить изъятие документов.

Ссылка предпринимателя на то, что изъятие подлинных документов лишает возможности налогоплательщика надлежащим образом защищать свои права и законные интересы, не принимается судом апелляционной инстанции. В соответствии с абзацем 2 пункта 8 статьи 94 НК РФ при изъятии таких документов с них изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия. Указывая на нарушение этой нормы, предприниматель абстрактно говорит, что копии не всех документов были возвращены. Однако не перечисляет каких и каким образом не возвращение их повлияло на невозможность доказать незаконность доначисления налогов, пеней и штрафов по конкретным эпизодам оспариваемого решения.

Кроме того, суд при проверке законности решения инспекции по существу также учитывал это обстоятельство и предоставлял возможность предпринимателю представить дополнительно копии документов в обоснование своих доводов или заявить ходатайства об истребовании у налогового органа конкретных документов, для чего неоднократно откладывались судебные заседания и объявлялись перерывы.

Здесь также следует учитывать, что пункт 14 Инструкции о порядке изъятия должностным лицом государственной налоговой инспекции документов, свидетельствующих о сокрытии (занижении) прибыли (дохода) или сокрытии иных объектов от налогообложения, у предприятий, учреждений, организаций и граждан, утвержденной Министерством финансов РСФСР 26.07.1991 N 16/176, предусматривает возврат изъятых документов при отсутствии злоупотреблений предприятиям, учреждениям, организациям и гражданам с росписью в получении документов или заказной корреспонденцией по почте, однако не устанавливает каких-либо сроков такого возврата.

При таких обстоятельствах следует признать, что вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом было допущено существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов проверки следует признать неправильным.

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений налоговым органом при вынесении оспариваемого решения допущено не было.

По существу оспариваемого решения инспекции суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. В целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения асходов для целей налогообложения, установленному главой 25 «Налог на прибыль организаций».

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с Приказом от 13.08.2002 «Об утверждении порядка учета доходов и расходов  и хозяйственных операций   для индивидуальных предпринимателей», утвержденного Министерством Российской Федерации по налогам и сборам № БГ-3-04/430, утвержденного Министерством финансов Российской Федерации № 86 Н (зарегистрирован в Минюсте РФ от 29.08.2002 № 3756) (далее по тексту - Порядок), выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.

Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным Комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются индивидуальные предприниматели.

На основании пункта 2 статьи 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса РФ налоговая база налогоплательщиков, индивидуальных предпринимателей, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период от предпринимательской деятельности за вычетом расходов связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Кодекса.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.1999 г. № 42 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с взиманием подоходного налога» указано, что при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов.

В силу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, поэтому доказывать обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщика в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации, обязан налоговый орган. Данная позиция поддержана Конституционным Судом Российской Федерации в определении N 138-О от 25.07.2001. Таким образом, налоговый орган обязан доказать как факт наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и недобросовестности налогоплательщика при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Налоговым органом предпринимателю вменен дополнительный доход от предпринимательской деятельности за 2008 год в сумме 921 000 рублей, полученный, по мнению налогового органа, от физических лиц Кривошея С.Г., Мисайловой Н.Г., Горелик Т.Ю.

Из пояснений заявителя следует, что внесение наличных денег на расчетный счет объясняется исполнением налогоплательщиком пунктов 4,5,6 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного Решением Совета Директоров ЦБ РФ от 22.09.1993г., №40, и писем ФНС России и Банка России от 30.08.2006 №ММ-6-06/869@, от 17.07.2006            №08-17/2540, согласно которым все предприятия обязаны сдавать в банк всю денежную наличность сверх установленных лимитов остатка наличных денег в кассе в порядке и сроки, согласованные с обслуживающим банком.

Из представленных суду документов следует, что названные физические лица являются работниками бухгалтерии предпринимателя и вносили денежные средства на расчетный счет предпринимателя на основании доверенностей, выданных самим предпринимателем.                                                                                              

Внесение на свой расчетный счет денежных средств самим предпринимателем, ранее снятых с этого счета, через своих представителей (сотрудников), не образует объекта налогообложения налогом на доходы.

Налоговый орган ограничился только установлением факта зачисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя от указанных физических лиц, не устанавливая правовую природу этой суммы. Доказательств, что данная сумма явилась доходом предпринимателя и получено им в результате предпринимательской деятельности, ответчиком не представлено.

Довод о том, что предприниматель должен был представить кассовую книгу и приходные и расходы кассовые ордера, не может быть принят во внимание, поскольку согласно Постановлению Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 N 745 в обязанность индивидуальных предпринимателей не вменяется ведение кассовой книги и составление приходных и расходных кассовых ордеров.

 При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что по данному эпизоду оснований для доначисления НДФЛ в размере 119730 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 23946 руб., пеней в размере 17359,01 руб., ЕСН в размере 20407 руб., пеней в размере 3400,27 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 4081 руб. у налогового органа не имелось.

Налоговым органом из налоговой базы по налогу на доходы и единому социальному налогу исключены расходы по приобретению товара у индивидуального предпринимателя Селютина А.И. в сумме 17 916 000 рублей за 2007 год и в сумме 16 183 100 руб. за 2008 год. Основанием послужили выводы инспекции о том, что подписи на некоторых счетах-фактурах и накладных выполнены не Селютиным А.И., а другим лицом со ссылкой на справку от 11.10.2010г., №107 эксперта 2 отделения отдела областной зоны ЭКЦ УВД по Забайкальскому краю майора милиции Плеханова О.Г. и выводы о нереальности произведенных хозяйственных операций.

Федеральный Закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», определяющий правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве, предусматривает отражение в заключении эксперта предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Учитывая, что указанная экспертиза проводилась в соответствии с требованиями налогового законодательства (статья 95 НК РФ), положения которого не содержат требования о предупреждении эксперта об уголовной ответственности, справку от 11.10.2010г., №107 следует признать допустимым доказательством и дать ей оценку в совокупности с иными доказательствами по данному эпизоду.

Исследуя данную справку эксперта, суд первой инстанции обоснованно указал, что в вопросах, поставленных эксперту, отсутствовал вопрос о намеренно измененном почерке, что характеризует экспертное исследование как не полное. Экспертиза была поручена сотруднику МВД РФ, представитель которой участвовал в налоговой проверке, что не исключает не объективность исследования. Экспертиза проведена по копиям счетов-фактур, в то время как подлинные счета-фактуры, по которым экспертиза по неизвестной причине не проводилась, налоговым органом суду не представлены. Представители налогового органа пояснили, что у них отсутствуют подлинники счетов-фактур по предпринимателю Селютину А.И., в то время как из реестра представленных на проверку документов от 26.04.2011г., следует, что налогоплательщик представил налоговому органу подлинники счетов-фактур по