Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2012 по делу n А78-10553/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

Пучкова В.Г., их рабочие места находились в административном здании по адресу: г. Чита, ул. Лазо, 1Б, а также по адресу: г. Чита, ул. Переулок Прямой, 2Д, склад № 1 (Лапердин В.А.), в кабинетах находились рабочие столы, компьютеры, шкафы и стеллажи для документов, ККМ, товар покупателям предлагался по прайс-листам, витрин с образцами товаров в кабинетах не было, покупателям выписывались товарные чеки и товарные накладные, от них принимались денежные средства в оплату, с пробиванием чеков ККМ, отпуск товара производился со склада.

Судом первой инстанции не приняты в качестве допустимых и достоверных доказательств в силу статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ вышеназванные протоколы допросов свидетелей №№ 15-44/44 от 05.03.2011 г., 15-44/43 от 04.03.2011 г., 15-44/41 от 04.03.2011 г., 15-44/40 от 03.03.2011 г., 15-44/39 от 03.03.2011 г., 19-39/123 от 23.06.2011 г., 19-39/121 от 23.06.2011 г., 19-39/122 от 23.06.2011 г., 19-39/124 от 23.06.2011 г., произведенных в отношении Толстихиной Я.А., Лапердина В.А., Абрамовой Н.В., Волковой Т.В., Карелиной И.С., Котенко Е.Н., Рудько В.С., Лоскутниковой Е.Г., Каберской Л.В..

При этом суд первой инстанции исходил из того, что в них отсутствует указание на установление личностей допрошенных; сведения о документах, устанавливающих их личности, отсутствуют; на основании каких документов сотрудники налогового органа, проводившие допросы, установили личности названных граждан, в протоколах не указано.

Вместе с тем, апелляционный суд приходит к выводу о том, что фактически в обжалуемом решении судом первой инстанции дана оценка указанным доказательствам, несмотря на то, что они не были признаны судом допустимыми и достоверными.

В этой связи апелляционный суд, удовлетворив ходатайство инспекции, счел возможным приобщить к материалам дела протоколы допросов свидетелей №№ 15-44/44 от 05.03.2011 г., 15-44/43 от 04.03.2011 г., 15-44/41 от 04.03.2011 г., 15-44/40 от 03.03.2011 г., 15-44/39 от 03.03.2011 г., 19-39/123 от 23.06.2011 г., 19-39/121 от 23.06.2011 г., 19-39/122 от 23.06.2011 г., 19-39/124 от 23.06.2011 г., 15-44/42 от 04.03.2011 г., произведенных в отношении Толстихиной Я.А., Лапердина В.А., Абрамовой Н.В., Волковой Т.В., Карелиной И.С., Котенко Е.Н., Рудько В.С., Лоскутниковой Е.Г., Каберской Л.В., Потаповой С.А. и признать их допустимыми доказательствами по делу.

При этом апелляционным судом принято во внимание пояснение инспекции, согласно которому налоговый орган согласно определению суда от 26.12.20011 представил суду первой инстанции выписки из указанных протоколов допросов без указания персональных данных допрошенных свидетелей, руководствуясь при этом требованиями пункта 3.1 статьи 100 НК РФ, согласно которым документы, содержащие персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Кроме того, в указанных выписках из протоколов допросов свидетелей имелись идентификационные данные  - дата составления и номер протоколов, а также указание на фамилию, имя, отчество свидетеля и его подпись.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции руководствуясь положениями статьи 68 АПК РФ, согласно которым обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, должен был предложить инспекции представить указанные протоколы допросов в полном объеме.

Довод налогоплательщика о том, что судом предлагалось инспекции представить суду первой инстанции указанные протоколы допросов в полном виде материалами дела не подтверждается. Также из материалов дела следует, что судом первой инстанции вопрос о допустимости представленных инспекцией выписок из протоколов допросов и не исследовался, что подтверждается протоколами и аудиопротоколами судебных заседаний.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании договоров аренды от 01.01.2008 г. и от 01.01.2009 г., заключенных ИП Пучковым В.Г. (арендатор) с ООО «Забайкал кожа» (арендодатель), последний передает, а первый принимает во временное возмездное владение и пользование нежилое помещение общей площадью 510 кв.м., из которых торговая площадь – 10 кв.м., складская площадь – 500 кв.м., расположенное по адресу: Читинская область, г. Чита, ул. Лазо, 1Б (т. 3 л.д. 61-66).

Указанное помещение согласно свидетельству о государственной регистрации права от 06.09.2007 г. серия 75 АБ 219676 принадлежит на праве собственности ОАО «Читинский кожевенный комбинат», является 4-х этажным административно-бытовым корпусом, с административным назначением, площадью 3582,2 кв.м., расположено по адресу: г. Чита, ул. Лазо, 1Б, строение 1, и передано ООО «Забайкал кожа» в аренду на период с 01.01.2008 г. по 01.01.2010 г. на основании договора от 01.01.2008 г. (т. 3, л.д. 101, 103).

Из представленной инспекцией в дело копии технического паспорта на нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Чита, ул. Лазо, 1Б, стр. 1 по состоянию на 22.06.2007 г., расположен объект – 4-х этажный административно-бытовой корпус, Лит. ББ1Б2, инв. № 6586, общей площадью 3582,2 кв.м. (т. 7 л.д. 130-152).

В соответствии с экспликациями №№ 1, 2, 3 к техническому паспорту для нежилых зданий (строений, помещений) общая площадь помещений составляет 3582,2 кв. м., из которой 122,7 кв.м. – торговая, обозначенная как магазин площадью 45 кв.м., выставочный зал площадью 50,1 кв.м. и магазин площадью 27,6 кв.м.

Кроме того, на основании договоров аренды от 01.07.2008 г. и от 01.01.2009 г., заключенных ИП Пучковым В.Г. (арендатор) с ООО «Компания Металлсервис» (арендодатель), последний передает, а первый принимает во временное возмездное владение и пользование нежилое помещение общей площадью 480 кв.м., из которых торговая площадь – 70 кв.м., складская площадь – 410 кв.м., расположенное по адресу: г. Чита, переулок Прямой, 2Д, стр. 2, пом. 1 (т. 7, л.д. 17-22).

Указанное помещение согласно свидетельству о государственной регистрации права от 06.04.2007 г. серия 75АБ 213105 принадлежит на праве собственности ООО «Компания Металлсервис», этаж 2, с производственным назначением, площадью 2077,40 кв.м., расположено по адресу: г. Чита, переулок Прямой, 2Д стр. 2, пом. 1 (т. 8, л.д. 34).

Из представленной инспекцией в дело копии технического паспорта на нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Чита, пер. Прямой, 2д, стр. 2, пом. 1 по состоянию на 18.10.2006 г., расположен объект – столярный цех, Лит. А, инв. № 10471, общей площадью 2077,40 кв.м. (т. 7 л.д. 155-159).

В соответствии с экспликацией к техническому паспорту для нежилых зданий (строений, помещений) общая площадь помещений составляет 2077,4 кв. м. без назначения частей помещения.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции, ограничившись лишь ссылкой на указанные документы, надлежащей оценки им не дал.

При этом апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с Правилами продажи товаров по образцам, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 N 918 (далее - Правила), продажа товаров по образцам - это продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объявлениях о продаже товаров.

Согласно п. 13 Правил в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. Для ознакомления покупателей представляются образцы предлагаемых товаров всех артикулов, марок и разновидностей, комплектующих изделий и приборов, фурнитуры и других сопутствующих товаров.

Согласно п.30 Правил продавец обязан передать покупателю товар, который полностью соответствует его образцу или описанию, качество которого соответствует информации, представленной покупателю при заключении договора, а также информации, доведенной до его сведения при передаче товара (в техническом паспорте на товар, правилах его использования, на этикетке или ярлыке, прикрепленным к товару, на самом товаре или его упаковке либо другими способами, предусмотренными для отдельных видов товаров).

Как было указано выше, право применять режим ЕНВД обладают налогоплательщики, осуществляющие розничную торговлю за некоторыми исключениями, предусмотренными абзацем 11 статьи 346.27 НК РФ. В соответствии с данной нормой не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовые и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Следовательно, специальной нормой предусмотрены основания, при наличии которых указанная деятельность не может признаваться розничной торговлей. К числу таких оснований относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

Согласно абзацу 12 статьи 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Согласно абзацу 13 статьи 346.27 НК РФ для целей исчисления единого налога на вмененный доход под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Таким образом, из системного толкования указанных норм права следует, что здание (строение, сооружение), в котором ведется розничная торговля по образцам, должно быть изначально предназначено для ведения торговли, а не приспособлено под таковое.

Апелляционный суд принимает во внимание, что торговля в помещении, расположенном по адресу: г. Чита, ул. Лазо, 1Б, стр. 1 осуществлялась на втором этаже в кабинете офисного типа. Следовательно, довод налогоплательщика о том, что торговля осуществлялась на первом этаже, где в соответствии с экспликациями №№ 1, 2, 3 к техническому паспорту имелись торговые площади несостоятелен.

Кроме того, сведения об этаже помещений содержатся в графе 2 каждой из экспликаций №1-3. В графе 4 каждой из экспликаций отражены порядковые номера помещений соответствующего этажа. Таким образом, магазин (порядковый номер 2 экспликации №1) площадью 45 м2, а также выставочный зал (порядковый номер 40 экспликации №2) расположены на первом этаже, а магазин (порядковый номер 4 экспликации №3) площадью 27,6 м2 - на четвертом этаже.

Между тем, как следует из протоколов допросов Потаповой С.А., Толстихиной Я.А., Абрамовой Н.В., Волковой Т.В., заключение договоров розничной купли-продажи и оплата производилась на втором этаже здания, расположенного по адресу Чита, Лазо, 1б. Объектом осмотра № 15-42/61 от 23.12.2010 по адресу: г. Чита, ул. Лазо 1Б, являлось помещение на 2 этаже, (3 кабинет, правая сторона).

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что из приведенных выше правоустанавливающих документов следует, что спорные помещения не предназначены для ведения розничной торговли, поскольку строение, расположенное по адресу: г. Чита, ул. Лазо, 1Б, стр. 1 является административно-бытовым корпусом, а строение, расположенное по адресу: г. Чита, пер. Прямой, 2д, стр. 2, пом. 1 является столярным цехом.

Аналогичная позиция изложена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.02.2011 N 12364/10, от 28.02.2012 N 14139/11.

Судом отклоняется довод налогоплательщика о том, что фактически в спорных помещениях была проведена реконструкция с выделением торговых залов, что подтверждается проектом перепланировки столярного цеха для размещения офисных и торгово-складских помещений (т.8 л.д.12), поскольку указанный проект без даты и номера согласован 13.09.2010, т.е. не в проверяемый период.

Согласно пункту 9 Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 N 921 "О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства" (в редакции, действовавшей в спорный период), техническая инвентаризация изменений характеристик объекта капитального строительства проводится в случае изменения технических или качественных характеристик объекта капитального строительства (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос) на основании заявления заинтересованного лица о проведении такой инвентаризации.

По результатам технической инвентаризации изменений характеристик объекта капитального строительства организацией (органом) по государственному техническому учету и (или) технической инвентаризации осуществляется государственный технический учет в связи с изменением данных характеристик и выдается кадастровый паспорт, содержащий уточненные сведения о таком объекте.

Вместе с тем, налогоплательщиком не представлено апелляционному суду соответствующих доказательств внесения изменений в технический паспорт спорного помещения.

Протоколами осмотра территорий, помещений, документов, предметов №№ 15-42/58 от 23.12.2010 г., 15-42/62 от 23.12.2010 г., 15-42/59 от 23.12.2010 г., 15-42/61 от 23.12.2010 г. по адресам: г. Чита, пер. Прямой, 2Д стр. 2, правая сторона (крыло), каб. 1-3 (без номеров), г. Чита, пер. Прямой, 2Д, база «Металлсервис», а также г. Чита, ул. Лазо, 1, база «Металлосервис», г. Чита, ул. Лазо 1Б, 2 этаж, 3 кабинет (правая сторона) соответственно, установлено, что кабинеты по первому адресу закрыты, при открытии дверей ничего не установлено, нет торгового оборудования, мебели, контрольно-кассовых аппаратов, а со слов понятых – Карелиной И.С. и Лоскутниковой Е.Г. ранее в них находился офис Пучкова В.Г., примерно в начале декабря 2010 года деятельность в кабинетах была прекращена (т. 3, л.д. 22-23).

При осмотре второго указанного адреса (складского помещения № 4 базы «Металлосервис»)