Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2012 по делу n А10-5378/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

результат проверки, при проведении которой выявлены факты нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Аналогичные положения закреплены в пункте 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447 (далее – Административный регламент).

Статьей 40 названного закона установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также – комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

На основании части 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.34 Административного регламента решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создание комиссии оформляются соответствующим приказом.

В соответствии с частью 2 статьи 41 и частью 2 статьи 29 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Согласно части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, оспариваемым решением антимонопольного органа действия ОАО «Бурятнефтепродукт» признаны нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с названной нормой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 8 данной статьи закона определено, что под дискриминационными условиями понимается условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются, в том числе сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Статьей 5 Закона о защите конкуренции определено, что под доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как выше установлено, решением от 03 ноября 2011 года по делу №02-03/20-2011 Управление признало нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действия ОАО «Бурятнефтепродукт», выразившееся в манипулировании оптовыми и розничными ценами на нефтепродукты в отсутствие прямой зависимости от закупочной цены и навязывании контрагентам невыгодных условий договоров купли-продажи нефтепродуктов.

В предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства: установление факта доминирования Общества на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением в такой форме как создание дискриминационных условий.

Как следует из оспариваемого решения ОАО «Бурятнефтепродукт» занимает доминирующее положение на товарных рынках оптовой (мелкий опт) и розничной торговли нефтепродуктами.

Общество по позиции «розничная реализация нефтепродуктов» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, приказом Бурятского УФАС России от 30.11.2006 №59 (с изменениями, внесенными приказами Бурятского УФАС России от 29.09.2006 №68-ПР, от 29.11.2010 №248).

Приказом Бурятского УФАС России от 30.11.2010 №251 ОАО «Бурятнефтепродукт» включено в названный реестр по позиции «оптовая торговля» бензином автомобильным А-76 с долей более 50% в географических границах Республики Бурятия; бензином автомобильным АИ-92 с долей более 50% в географических границах Республики Бурятия; бензином автомобильным АИ-95 с долей более 50% в географических границах Республики Бурятия; дизельным топливом с долей более 50% в географических границах Республики Бурятия.

В пункте 13 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Высший Арбитражный суд Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. При рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на его основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Таким образом, доминирующее положение хозяйствующего субъекта может быть установлено как на основании иных документов, так и в связи с включением его в реестр хозяйствующих субъектов с долей более 35%.

В рамках рассмотрения дела № 02-03/20-2011 Управлением проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке оптовой торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом (далее также – аналитический отчет от 31.10.2011).

Целью проведения анализа явилось:

- установление наличия/отсутствия доминирующего положения Общества на рынке оптовой торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом;

- использование результатов для ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее – Реестр).

Анализ проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок проведения анализа № 220).

В качестве исходной информации при проведении названного анализа использованы данные, представленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность по розничной реализации нефтепродуктов через АЗС (АЗК) на территории Республики Бурятия, а также осуществляющими оптовые поставки нефтепродуктов в Республику Бурятия и реализующими нефтепродукты на данной территории. Кроме этого использованы данные территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Республике Бурятия, Администраций муниципальных образований, сообщения в средствах массовой информации, обращения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в адрес Управления и др.

Временной интервал исследования товарного рынка определен с 01.01.2010 по 28.02.2011, с разбивкой календарный 2010 год и январь-февраль 2011 года.

Исходя из дифференциации по функциональному назначению, применению, ценам, качественным и техническим характеристикам, в качестве продуктовых границ рынка оптовой реализации нефтепродуктов определены следующие товары:

1. автомобильный бензин А-76, АИ-80 (и аналоги);

2. автомобильный бензин АИ-90, АИ-92 (и аналоги);

3. автомобильный бензин АИ-95 (и аналоги);

4. автомобильный бензин АИ-98 (и аналоги);

5. дизельное топливо (летнее, зимнее, арктическое).

Таким образом, продуктовые границы определены как оптовая реализация (торговля) нефтепродуктов в разрезе марок бензина и дизельного топлива.

Исходя из особенностей реализации ГСМ мелким оптом (преимущественно с нефтебаз, складов хранения) покупателям (для последующей розничной реализации через АЗС, расположенных на территории Республики Бурятия; для дальнейшей перепродажи республиканским продавцам (компаниям-посредникам), для использования в профессиональных целях транспортными и промышленными предприятиям республики, а также сельхозпроизводителям)) установлены географические границы товарного рынка – административные границы Республики Бурятия.

Проведенным анализом определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом товарном рынке. В соответствии с пунктом 5.2 Правил проведения анализа № 220 установлено, что количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на оптовом товарном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива, является достаточным, так как основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом рынке.

В соответствии с пунктами 6.1, 6.2 Правил проведения анализа № 220 проведен расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на исследуемом рынке.

В 2010 году ОАО «Бурятнефтепродукт» по объему оптовой реализации (торговли) нефтепродуктов в Республике Бурятия занимает следующие доли: по бензину А-76 (80) – 91.87%, АИ-92 – 88,26%, АИ-95 – 59,26%, АИ-98 – 9,99%, по дизельному топливу – 87,28%.

В январе-феврале 2011 года ОАО «Бурятнефтепродукт» по объему оптовой реализации нефтепродуктов в Республике Бурятия занимает следующие доли: по бензину А-76 (80) – 20,21%, АИ-92 – 67,72%, АИ-95 – 30,36%, АИ-98 – 66,42%, по дизельному топливу – 74,26%.

Кроме того, проведенным анализом установлено, что ООО «Нефтеторг» по объему оптовой реализации нефтепродуктов в Республике Бурятия за период январь-февраль 2011 года по бензину марки АИ-95 занимал долю более 50%. По итогам 2010 года ООО «ОйлТредМаркет» по объему оптовой реализации нефтепродуктов в Республике Бурятия по бензину марки АИ-98 занимал долю более 50%. Доли остальных независимых хозяйствующих субъектов на рынке оптовой реализации нефтепродуктов не превышает 10%.

На основании анализа результатов хозяйственной деятельности Общества антимонопольным органом установлена следующая динамика оптовых цен реализации на автомобильный бензин и дизельное топливо за 2010 год и январь-февраль 2011 года.

В период с 04.07.2010 по 31.12.2010:

- закупочные цены на бензин А-76 (80) снизились на 1,98%, при этом оптовые цены реализации за этот же период выросли на 2,74%, розничные цены оставались неизменными;

- на бензин АИ-92 закупочные цены выросли на 1,12%, оптовые цены реализации выросли на 2,27%, розничные цены выросли на 4,62%;

- закупочные цены на дизельное топливо за указанный период повысились на 47,06%, оптовые цены реализации на дизельное топливо выросли на 45,79%, розничные цены выросли на 24,42%.

В период с 01.01.2011 по 27.02.2011:

- закупочные цены и оптовые цены реализации на бензин АИ-92 в указанный период оставались неизменными, при этом розничная цена на указанную марку бензина снизилась на 6,08%;

- закупочные цены и оптовые цены реализации на бензин АИ-95 в указанный период оставались неизменными,