Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2012 по делу n А58-2695/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, основаниями для начисления НДС, ЕСН, НДФЛ, пени и применения санкций послужило то, что заявитель в 2008 и 2009 годах, находясь на уплате ЕНВД, осуществлял предпринимательскую деятельность, не подпадающую под действие системы в виде ЕНВД.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель в проверяемом периоде являлся плательщиком ЕНВД по видам деятельности:

- розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров (по адресу: поселок Тикси, улица Трусова, дом 7 (буфет «Смак»), поселок Тикси, улица Морская, дом 26 (магазин «Кулинария»)).

- оказание услуг общественного питания через объекты организации этого питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания (поселок Тикси, улица Трусова, дом 7 (буфет «Смак»)).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что заявитель в проверяемом периоде оказывала услуги по доставке продукции общественного питания, то есть деятельность, подпадающую под общий режим налогообложения.

Указанная деятельность осуществлялась заявителем по договорам по организации горячего питания школьников, летнего лагеря с Муниципальным общеобразовательным учреждением «Тиксинская средняя школа №1» (договор поставки от 01.01.08, договор поставки от 01.01.09), с ОВД по Булунскому району РС(Я) (договор поставки от 06.05.08, договор поставки от 01.01.09) на предмет горячего обеда, хлебобулочных изделий для кормления лиц административно-арестованных, содержащихся под стражей в изоляторе временного содержания.

Проверкой установлено, что заявителем осуществлялись услуги по снабжению питанием школьников, находящихся в школе и в летнем лагере, и спецконтингента, находящегося в спецучреждении.

Предметом договоров является изготовление и поставка кулинарной продукции.

Как следует из договоров заявителя с Отделом вневедомственной охраны по Булунскому району Республики Саха (Якутия) от 06.05.08, без номера, от 01.09.09, без номера, заявитель готовит для лиц, содержащихся в ИВС первое, второе и третье блюдо и поставляет горячий обед, хлебобулочные изделия, произведенные в соответствии с требованиями ГОСТа.

Как следует из договоров заявителя с Муниципальным образовательным учреждением «Тиксинская средняя школа №1» на оказание услуг на организацию горячего питания школьников на 2008 год от 01.01.08, без номера, на 2009 год от 01.01.09, без номера, заявитель принимает на себя обязательства по организации на высоком уровне обслуживания учащихся в столовой – помещении, представленном школой бесплатно, в виде организации горячего питания по пятидневному меню.

При этом налоговым органом сделан вывод, что из существа данных договоров усматривается, что заявителем не создаются условия для потребления кулинарной продукции на месте.

Судом первой инстанции, данный вывод о необходимости создания условий для потребления кулинарной продукции на месте, то есть там, где непосредственно готовится кулинарная продукция, признан не соответствующим нормам права.

Суд указал, что создание условий для потребления кулинарной продукции и (или) реализации готовой кулинарной продукции возможно, в частности, и не по месту изготовления этой продукции. При этом важным обстоятельством, по мнению первой инстанции, является установление факта, реализации заявителем готовой кулинарной продукции потребителям в ИВС и школе через столовые, чьи площади не должны превышать 150 квадратных метров.

Как установлено судом первой инстанции, договоры заявителя со школьным учреждением свидетельствуют о реализации готовой кулинарной продукции через столовую. Договоры заявителя с органом внутренних дел не свидетельствуют о реализации заявителем готовой продукции через столовую.

Вместе с тем, как установил суд первой инстанции, в материалах дела не имеется доказательств осмотра, свидетельствующих о том, кто осуществляет реализацию готовой кулинарной продукции, произведенной заявителем, в ИВС и школе, посредством какого объекта происходит потребление готовой кулинарной продукции, произведенной заявителем, в ИВС и школе.

Иных сведений и доказательств о том, что реализация готовой кулинарной продукции в ИВС и школе осуществляется не заявителем, а потребление готовой кулинарной продукции, произведенной заявителем, в ИВС и школе осуществляется не через столовые либо через столовые, чьи площади превышают 150 квадратных метров, судом первой инстанции не установлено.

На основании изложенного, выводы налогового органа, основанные на указанных договорах, суд первой инстанции счел необоснованными, так как они либо противоречат фактическим условиям этих договоров, либо не подтверждены доказательствами. Вследствие этого у первой инстанции возникли неустранимые сомнения в виновности заявителя, подлежащие толкованию в пользу заявителя.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган не доказал обстоятельства, свидетельствующие о факте налогового правонарушения и виновности заявителя в его совершении, выразившегося в неуплате налогов по причине неправомерного применения ЕНВД в отношениях со школьным учреждением и органом внутренних дел, а позиция инспекции о том, что доходы, полученные заявителем от отношений со школьным учреждением и органом внутренних дел, не попадают под систему налогообложения в виде ЕНВД является необоснованной и неправомерной.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы суда первой инстанции ошибочными, основанными на неполном исследовании и установлении имеющих значение для дела обстоятельств, а также на неверном толковании норм материального права по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела, по договорам с ОВД по Булунскому району РС (Я) от 06.05.2008, 01.01.2009 предприниматель (Поставщик) обязалась готовить для лиц, содержащихся в ИВС первое, второе, третье блюдо с требованиями ГОСТа и поставлять ее Заказчику в количестве и ассортименте согласно заявке.

Согласно пункту4.2.1 указанных договоров Заказчик обязуется заказ на поставку горячего обеда и хлеба производить за сутки с 9 до 18 часов.

Неотъемлемой частью указанных договоров является калькуляция стоимости продовольственного пайка в сутки для содержащихся в спецучреждениях.

Согласно договорам на оказание услуг на организацию горячего питания школьников, заключенным предпринимателем (Подрядчик) с МОУ «Тиксинская СОШ №1» (Заказчик) на 2008 год от 01.01.2008, на 2009 год от 01.01.2009, Заказчик  и ИП Кузнецова М.Е. обязуются совместно организовать и обеспечить горячее питание школьников школы №1.

ИП Кузнецова М.Е. принимает на себя обязательства по организации на высоком уровне обслуживания учащихся, а школа обязуется создать надлежащие условия для этого.

Кроме того, согласно разделу 2 договоров предприниматель обязана:

- предоставить через школьную столовую учащимся школы рациональное питание по графику, разработанному столовой совместно с дирекцией школы и утвержденному Территориальным отделом Роспотребнадзора по Булунскому району;

- организовать горячее питание учащихся по пятидневному меню, разработанному Филиалом и согласованному со школой и санитарно-эпидемиологической службой;

- обеспечить приготовление пищи высокого качества, проводить ежедневно бракераж пищи с участием медицинского работника школы;

- обеспечить доставку горячего питания собственным транспортом.

При этом школа обязана ежедневно не позднее 11 часов сообщать предпринимателю заявку на количество учащихся для приготовления пищи.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Статья 526 ГК РФ устанавливает, что по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 N 18 указал, что квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

В силу статьи 510 Гражданского кодекса Российской Федерации доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях.

В случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка, право выбора вида транспорта или определения условий доставки товаров принадлежит поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота.

Договором поставки может быть предусмотрено получение товаров покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (выборка товаров). Если срок выборки не предусмотрен договором, выборка товаров покупателем (получателем) должна производиться в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров.

Анализ условий приведенных выше договоров, заключенных предпринимателем с ОВД Булунскому району и МОУ «Тиксинская СОШ №1» указывает на то, что они содержат существенные условия договора поставки.

Согласно разъяснениям данными в статье 346.27 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (секции, отделы) кулинарии и другие аналогичные точки общественного питания.

Таким образом, указанная терминология для организации общественного питания в качестве обязательного требования предъявляет условие о потреблении готовой продукции непосредственно в объекте организации общественного питания и проведения досуга, в данном случае в буфете ИП Кузнецовой М.Е. «Смак»

Как следует из материалов дела, продукция, изготовленная ИП Кузнецовой М.Е., реализовывалась для кормления школьников, а также лиц, находящихся в изоляторе временного содержания, то есть за пределами объекта общественного питания предпринимателя.

Апелляционным судом приобщен к материалам дела протокол допроса директора МОУ «Тиксинская СОШ №1» Корякиной Н.А. от 16.09.2011 №1. При этом апелляционный суд, принимая во внимание изложенные в отзыве возражения представителя предпринимателя Коньковой Т.Б. о не вручении указанного доказательства с апелляционной жалобой, установил, что сведения, изложенные в указанном протоколе допроса приведены инспекцией в полном объеме в справке о дополнительных мероприятиях налогового контроля от 16.09.2011 №09-50/46 (т.1 л.д.78-79). Следовательно, содержание указанного протокола предпринимателю известно.

Как следует из протокола допроса директора МОУ «Тиксинская СОШ №1» Корякиной Н.А. от 16.09.2011 №1, горячее питание школьников готовилось у ИП Кузнецовой М.Е., доставлялось в школу собственным транспортом предпринимателя до школы, прием питания осуществлялся