Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2012 по делу n А78-2403/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

период 2010 года применяла специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход от предпринимательской деятельности – розничная торговля продуктами питания. Торговля осуществлялась предпринимателем с использованием помещений, находящихся по адресам: г.Чита, ул. Петровская, дом 4 и ул. Лазо, дом 110.

Как следует из решения инспекции №16-15/4 от 31.01.2012г. в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом сделан вывод о том, что индивидуальный предприниматель Бадмаева С.А. в 2010 году необоснованно применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении розничной торговли продуктами питания, поскольку осуществленная в спорный период деятельность предпринимателя являлась реализацией товаров по образцам вне стационарной торговой сети (г.Чита, ул. Петровская, дом 4 и ул. Лазо, дом 110), которая не подпадает под действие главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации в целях обложения единым налогом на вмененный доход, а подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно понятиям, приведенным в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях применения его главы 26.3 стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны; стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов.

К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным  (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

В соответствии с положениями статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно оспариваемому решению налоговый орган установил осуществление ИП Бадмаевой С.А. в декабре 2010 года розничной торговли по образцам по адресу: г.Чита, ул. Петровская, дом 4, в доказательство указанного вывода инспекцией в материалы дела представлены доказательства:

-   договор аренды нежилых помещений, являющихся муниципальной собственностью от 29.12.2009г. (л.д.108-112 т.2); договор аренды нежилых помещений, являющихся муниципальной собственностью от 29.12.2010г. (л.д.113-117 т.2);

-   протоколы допроса свидетелей Боязитовой Н.И. от 22.06.2011г. №19-39/118-1 (л.д.18-19 т.2) и Матвеевской Ж.В. от 22.06.2011г. №19-39/203 (л.д.25-26 т.2);

-   технический паспорт на здание, расположенное по адресу: г.Чита, ул. Петровская, д.4 (л.д.10-31 т.2); и план размещения арендаторов на базе МУП «БПТ» (л.д.32 т.2);

- протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов №19-37/92 от 22.09.2011г. с приложением фотографий (л.д.100 т.2).

Договор аренды нежилых помещений, являющихся муниципальной собственностью от 29.12.2009г. заключен между МП «Банно-прачечный трест» (Арендодатель) и индивидуальным предпринимателем Аюшеевой Э.С. (Арендатор) на предоставление Арендатору во временное пользование нежилого помещения, расположенного по адресу: ул. Петровская, 4 общей площадью 161, кв.м. для использования под торговлю – 30 кв.м., склад – 131 кв.м. Пунктом 1.3. договора срок его действия определен сторонами с 01.01.2010г. по 31.12.2010г.

Договор аренды нежилых помещений, являющихся муниципальной собственностью от 29.12.2010г. заключен между МП «Банно-прачечный трест» (Арендодатель) и индивидуальным предпринимателем Бадмаевой С.А. (Арендатор) на предоставление Арендатору во временное пользование нежилого помещения, расположенного по адресу: ул. Петровская, 4 общей площадью 161 кв.м., для использования под торговлю – 30 кв.м., склад – 131 кв.м. сроком с 03.01.2011г. по 31.12.2011г.

Согласно плану (без даты) размещения арендаторов на базе МУП «БПТ», представленного по требованию инспекции МП «Банно-прачечный трест», на базе предприятия аренду 30 кв.м. под торговлю и 131 кв.м. складов осуществляла Аюшеева.

Допрошенные в июне 2011 года в качестве свидетелей Боязитова С.А. и Матвеевская Ж.В. показали, что работают у индивидуального предпринимателя Бадмаевой С.А. с декабря 2010 года и что товар реализуется оптом и в розницу, как со склада, так и из магазина.

Вместе с тем, сведений о том, что реализация, о которой говорят свидетели, происходила в декабре 2010 года, протоколы не содержат.

Кроме того, доводы апелляционной жалобы о показаниях работников о том, что они работают с декабря и согласно ведомостям им начисляется заработная плата, то значит и торговлю ИП Бадмаева С.А. также осуществляла в спорный период основаны исключительно на умозаключении инспекции, носящего вероятностный, предположительный характер и не подтверждающемся имеющимися в деле доказательствами.

То обстоятельство, на которое ссылается налоговый орган в апелляционной жалобе, что ИП Аюшева Э.С, осуществляющая деятельность по указанному адресу до декабря 2010г., прекратила деятельность в качестве индивидуального предпринимателя и была снята с учета 21.12.2010 г. приведенных выше выводов судов не опровергает.

Таким образом, оценивая представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правильно установил, что из представленных документов не следует, что ИП Бадмаева С.А. арендовала у МП «Банно-прачечный трест» помещение по адресу: г.Чита, ул. Петровская,4 в период с 01.12.2010г. по 31.12.2010г. и осуществляла там торговую деятельность в указанный период времени. Указанное обстоятельство не подтверждается и протоколом осмотра территории №19-37/92 от 22.09.2011г., поскольку протокол не свидетельствует об аренде осмотренного помещения именно в декабре 2010 года.

Кроме того, судом учтено, что в оспариваемом решении не указано (л.д.10 оборот т.1) и в материалы дела не представлено оснований и фактических доказательств использования ИП Бадмаевой С.А. в период с 01.12.2010г. по 31.12.2010г. помещения по адресу: г. Чита, ул. Петровская,4 для осуществления предпринимательской деятельности. Представитель инспекции на вопрос апелляционного суда пояснила, что у налогового органа доказательств аренды спорного помещения ИП Бадмаевой С.А. именно с декабря 2010 года, т.е. в спорный период, не имеется.

При таких обстоятельствах правильным является вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган документально не обосновал свой вывод об осуществлении предпринимателем в 2010 году предпринимательской деятельности по адресу: г.Чита, ул. Петровская, дом 4.

Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговый орган установил также осуществление ИП Бадмаевой С.А. в 2010 году розничной торговли по образцам по адресу: г.Чита, ул.Лазо, дом 110.

В подтверждение указанного вывода инспекцией в материалы дела представлены следующие доказательства:

- договор от 01.12.2010г. заключенный ООО «Алтан» (Арендодатель) и ИП Бадмаевой С.А. (Арендатор) сроком с 01.12.2010г. по 31.12.2011г. на аренду места на ТД «Читинка» по адресу: г.Чита, ул. Лазо, 110 в виде помещения складского (24 кв.м.) и торгового помещения (112 кв.м.) под номерами «1,2,3,4,5» (л.д.121-122 т.2);

-     протокол допроса свидетеля Бабкиной О.В. от 22.09.2011г. №19-39/204, которая работала по адресу: г.Чита, ул. Лазо, 110 кассиром–менеджером у ИП Бадмаевой С.А. в период с 01.01.2010г. по 31.12.2010г., из свидетельских показаний которой следует, что продукты питания            реализовывались со склада оптом и в розницу, покупателю выдавалась товарная накладная и товарный чек, распечатываемые на компьютере (л.д.27-28 т.2);

-     технический паспорт на здание, расположенное по адресу: г.Чита, ул. Лазо, 110 строение 3 составленный 26.09.2005г., согласно которому строение 3 по адресу: г.Чита, ул. Лазо,110 является объектом складского назначения общей площадью 571,3 кв.м., то есть не относится к объектам стационарной торговой сети (л.д.6-9 т.2);

-     протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов №19-37/91 от 22.09.2011г. с приложением фотографий, из которого следует, что помещение, занимаемое ИП Бадмаевой С.А. расположенное по адресу: г.Чита, ул. Лазо, 110, разделено временной перегородкой на помещение площадью 112 кв.м., в котором находятся витрины и стеллажи с образцами товаров и помещение площадью 24 кв.м., в котором находятся рабочие места, оборудованные офисной техникой для работы кассиров-менеджеров. Из фотографий, которые сделаны во время осмотра, о чем в н?м имеется указание, и которые являются приложением к протоколу осмотра, усматривается, размещение товара в витрине и на стеллаже с указанием цены и количества товара в упаковке (л.д.92-99 т.2).

Выводы суда первой инстанции о том, что деятельность ИП Бадмаевой С.А. по продаже товаров через объект, расположенный по адресу: г.Чита, ул.Лазо, 110 в декабре 2010г. являлась деятельностью по реализации товаров по образцам вне стационарной торговой сети, которая не подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход, а подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, являются правильными.

Доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, о несогласии с указанным выводом суда первой инстанции апелляционным судом во внимание не принимаются.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание правовые позиции, изложенные в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.02.2011 N 12364/10, от 28.02.2012 N 14139/11.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, устанавливая размер полученной выручки в целях определения налоговой базы налога на доходы физических лиц за 2010 год и налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года, налоговый орган использовал выписку ОАО «МДМ Банк», в котором у ИП Бадмаевой С.А. открыт расчетный счет. Для определения размера полученной выручки налоговым органом учитывались денежные средства, содержащие наименование: «Зачисленная пересчитанная денежная наличность, поступившая в сумках, согласно препроводительной ведомости» (л.д.2, 9-17 т.2).

Согласно решению инспекции на основании выписки банка выручка без НДС в целях налогообложения составила 18 657 754,23 руб. Указаний на другие доказательства получения предпринимателем в 2010 году дохода в сумме 18 657 754,23 руб. от деятельности по розничной торговле по образцам в материалах выездной налоговой проверки не имеется и в материалы дела такие доказательства не представлены.

При этом судом правильно