Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2012 по делу n А78-9049/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                             Дело № А78-9049/2011

«24» октября 2012 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью «Алюком» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г.Чите на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 6 августа 2012 года по делу №А78-9049/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Алюком» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г.Чите о признании недействительным решения № 15-08-72 от 01.08.2011 (суд первой инстанции: Куликова Н.Н.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Столбова В.В., представителя по доверенности от 10.10.2012,

от инспекции – Аниськиной Г.А., представителя по доверенности от 15.10.2012 №06-19/8, Свиридова В.В., представителя по доверенности от 30.12.2011 №05-19/38,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Алюком», зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1047550003490, ИНН 7536054160, место нахождения: 672007, Забайкальский край, г.Чита, ул.Балябина, 76А, (далее – ООО «Алюком», Общество), обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г.Чита, ул.Бутина, 10, (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения №15-08-72 от 01.08.2011 в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на прибыль за 2008 год в виде штрафа в размере 3 229 217,4 руб., за 2009 год в размере 2 246180,40 руб., налога на добавленную стоимость за 2008,2009 годы в размере 4 233 404 руб.;

- начисления пени по налогу на прибыль в размере 7 391 392,34 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 5 548 323,35 руб.;

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2008 год в размере 16 146 087 руб., за 2009 год в размере 11 230 902 руб., по налогу на добавленную стоимость за 2008 год в размере 11 122 345 руб., за 2009 год в размере 10 044 675 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 6 августа 2012 года заявленные обществом требования удовлетворены частично.

Решение Инспекции от 01.08.2011 № 15-08-72 признано недействительным в части:

- пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 5 326 332,6 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 4 102 667,6 руб.,

- пункта 2 в части начисления пени за неуплату налога на прибыль в сумме 7 187 480,31 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 1 348 209,27 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 5 839 271,04 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 5 376 325,33 руб.;

- пункта 3 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 16 032 015 руб., за 2009 год в сумме 10 599 648 руб., в общей сумме 26 631 663 руб. (в том числе: в федеральный бюджет в сумме 5 401 969 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 21 229 694 руб.), по налогу на добавленную стоимость в сумме 20 513 338 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Суд первой инстанции, признавая необоснованным вывод налогового органа о занижении ООО «Алюком» доходов от реализации товаров, работ, услуг, полученных в рамках заключенного с предпринимателем Исаевой Е.О. договора подряда №1 от 11.01.2008, исходил из установленного вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Забайкальского края по делу №А78-7525/2011 факта выполнения предпринимателем Исаевой Е.О. работ по установке окон, изготовленных в рамках исполнения названного договора подряда с привлечением субподрядчика, в связи с чем передача изготовленного товара необоснованно квалифицирована инспекцией как розничная торговая деятельность.

Суд первой инстанции указал на неподтверждение инспекцией правомерности  использования метода цены последующей реализации при определении рыночной цены по спорным сделкам и факта отклонения цен, примененных обществом при реализации предпринимателю Исаевой Е.О. пластиковых окон, от рыночной цены, определенной на основании пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ, в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами.

Основанием для частичного отказа в удовлетворении заявленных обществом требований послужил вывод суда первой инстанции о том, что передача обществом товарно-материальных ценностей, выполнение работ, оказание услуг с зачетом их стоимости в счет оплаты по договору об инвестировании в строительство жилья (долевого участия в строительстве) с предпринимателем Шаликовым Ю.А. не носит инвестиционный характер и подлежит обложению налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость. Суд пришел к выводу о том, что возмездная передача товара (квартир по адресу: г. Чита, ул. Бутина,123) взамен на изготовление и установку окон содержит признаки смешанного договора купли-продажи и договора возмездного оказания услуг.

Суд первой инстанции также пришел к выводу о неправомерности доначисления налога на прибыль организаций за 2009 год, соответствующих пени и санкций, исходя из того, что инспекцией не представлено доказательств того, что ошибка в налоговой декларации за 2009 год, в которой отражен доход от реализации только за 4 квартал 2009 года, а не нарастающим итогом за весь 2009 год, не привела к возникновению задолженности перед бюджетом по уплате налога на прибыль за 2009 год, поскольку за 9 месяцев 2009 года задекларированы все доходы и расходы, налог исчислен и уплачен в бюджет.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части удовлетворения требований и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований, указывая следующее.

Судом первой инстанции не дана оценка доводам инспекции об использовании обществом схемы уклонения от уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость путем создания фиктивного документооборота с ИП Исаевой Е.О., что подтверждается протоколом осмотра помещений ИП Исаевой Е.О. с фотосъемкой, в ходе которого было установлено, что заказчики фактически заключали договоры на покупку (установку) окон с ООО «Алюком», а не с ИП Исаевой Е.О., а также тем обстоятельством, что иную деятельность, кроме как продажу пластиковых окон (оказание услуг бытового подряда), ИП Исаева Е.О. не осуществляла. На основании заключенного ООО «Алюком» (подрядчик) с ИП Исаевой Е.О. (заказчик) договора подряда №1 от 11.01.2008 на выполнение работ по монтажу и отделки изделий ПВХ работниками общества производились замеры окон, дверных проемов у физических лиц, далее обществом изготавливалась продукция и производилась ее доставка от офиса общества до покупателя, установка изделий и отделка осуществлялась также работниками общества.

По мнению инспекции, вывод суда первой инстанции о подтверждении оказания ИП Исаевой Е.О. услуг бытового подряда вступившим в силу решением Арбитражного суда Забайкальского края от 19.12.2011 по делу № А78-7525/2011 не опровергает довод об использовании ООО «Алюком» схемы уклонения от налогообложения.

Оспаривая вывод суда о неподтверждении правомерности использования метода цены последующей реализации, инспекция ссылается на следующее.

Основанием для применения налоговым органом статьи 40 Налогового кодекса РФ послужило заключение сделок между взаимозависимыми лицами. При сопоставлении условий договоров, заключенных ИП Исаевой Е.О. с физическими лицами на изготовление, доставку и установку товара, установлено отклонение применяемых ООО «Алюком» цен более чем на 20 процентов в течение продолжительного периода времени, величина отклонения составила от 50% до 100%.

Статьей 40 Налогового кодекса РФ установлено три метода определения рыночной цены товаров (работ, услуг) для целей налогообложения: цена, сложившаяся на рынке по сделкам с идентичными, а при их отсутствии однородными товарами; метод цены последующей реализации; затратный метод.

Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4-11 статьи 40 Кодекса.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.01.2005 № 11583/04.

В силу пунктов 6 и 7 статьи 40 Налогового кодекса РФ при определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться, а при определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

В рассматриваемом случае, реализуемые ООО «Алюком» окна, применительно к конкретной единице товара, обладают уникальными потребительскими характеристиками: (вариация физических параметров в зависимости от размеров оконного или дверного проема и типа стены (дерево, кирпич, пеноблок, панель); наличие обязательной комплектации (подоконник, отлив, москитная сетка); одно-, двух-, трехстворчатость окон; вид открывания (правое, левое, двойное, глухое) и т.д.). Кроме того, они изготовлены из различных компонентов (вид профиля, из которого изготовлены окна -Veka Euroline, Veka Softline, фурнитура Siegenia-Aubi) и обладают собственным индивидуальным товарным знаком (голограмма буквы "А").

Таким образом, товар, производимый Обществом, является уникальным, невозможно установить рыночную стоимость окон, изготавливаемых по замерам для дальнейшей реализации физическим лицам, так как каждый заказ индивидуален и обладает специфическими потребительскими характеристиками.

При отсутствии официальных информационных источников о рыночных ценах на пластиковые окна и из-за неоднородности (неидентичности) реализуемых обществом пластиковых окон, налоговым органом для определения рыночных цен пластиковых окон обоснованно применен метод последующей реализации.

Суд первой инстанции, указывая на то, что занижение налога на прибыль за 2009 год не произошло, поскольку за 9 месяцев 2009 года продекларированы все доходы от реализации в размере 73 855 029 руб. и расходы, связанные с производством и реализацией, в размере 69 476 403 руб., и налог на прибыль уплачен, вместе с тем не учел, что им должна была быть дана оценка представленным на момент проведения выездной налоговой проверки и учитываемым при вынесении решения декларациям, а не документам, представленным в ходе рассмотрения судебного дела.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год доходы от реализации занижены на 73 855 029 руб., что подтверждается карточкой счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», счета 90 «Продажи», главной книги за 2009 год и документами налогового учета.

Общество доводы апелляционной жалобы оспорило по мотивам, изложенным в отзыве, просило оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой инспекцией части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворения требований и принятии нового судебного акта об удовлетворении требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе общество, выражая несогласие с выводом налогового органа, признанным обоснованным судом первой инстанции, о занижении доходов при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость от реализации товаров, работ, услуг по установке окон для ИП Шаликова Ю.А. в рамках заключенного с ним инвестиционного договора №31 от 10.01.2007, указывает следующее.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 54 от 11.07.2011 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» указано, что при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») Кодекса и т.д.

В силу подпункта 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

При указанном правовом регулировании передача обществом изделий (окна и двери ПВХ) с доставкой и установкой является на основании статьи 1042 Гражданского кодекса РФ вкладом в простое товарищество (договор о совместной деятельности) и в соответствии с подпунктом «а» пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса РФ не подлежит обложению налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость.

Налоговый орган, установив на основании объяснительной главного бухгалтера ООО «Алюком», что расходы по установке окон, дверей отнесены на затраты ООО «Алюком» за 2008 год в размере 475 299 руб., за 2009 год в размере 2 079 917 руб., включил указанные суммы в выручку от реализации работ, услуг по установке окон для ИП Шаликова Ю.А. Кроме того, в выручку включена сумма за переданные